jueves, 30 de diciembre de 2010

Estado social y libertad económica

https://docs.google.com/document/d/1IibRZwqixwKqYji_TUCQt5S-cLzHjaEnwjKdJf-b9EI/edit?hl=en

UNA RÉPLICA NO ES UNA CONTRARRÉPLICA
CONTRARRÉPLICA AL PROFESOR JOSÉ IGNACIO HERNÁNDEZ

Tomás A. Arias Castillo*



0.- ÉSTA ES LA CONTRARRÉPLICA

Con este trabajo doy respuesta a La constitución fabulada. Breve contra réplica (sic) a la respuesta del profesor Tomás Arias Castillo, del profesor José Ignacio HERNÁNDEZ1. Siguiendo el orden de todo debate forense (modelo, por cierto, empleado para el debate racional en general2), luego de la exposición inicial del profesor HERNÁNDEZ y de mi contestación, tocó a éste ejercer su réplica y, por lo tanto, ésta –y no aquélla- es la contrarréplica (y, según entiendo, pone fin al discurso). Ello lo afirmo para evitar confusiones, visto el título del escrito que aquí se contesta.

Agradezco al profesor HERNÁNDEZ haberse tomado la molestia de leer mi modesto aporte (calificado como «denso», aun cuando desconozco los motivos) sobre el tema del Estado Social y espero que el debate haya sido de provecho para el Seminario, tanto como lo ha sido para mí.

1.- PARA NO DISCUTIR LO SUSTANCIAL: EL «AGUIJÓN SEMÁNTICO»

Existe un recurso discursivo muy empleado –y de mucha utilidad- en el debate basado en argumentos, y consiste en presuponer la existencia de una disputa en torno a la definición de los conceptos usados, que imposibilita una verdadera discusión. A dicha estrategia se le conoce como «aguijón semántico» (semantic sting) y, como ya referí en mi intervención principal dentro del Seminario, ENDICOTT la resume así: «Incluso para discrepar, necesitamos entendernos el uno al otro. Si yo rechazo lo que tú dices sin entenderte, sólo tendremos la ilusión de una disputa. Tú aseverarás una cosa y yo rechazaré otra. (El autor repite:) Incluso para discrepar, necesitamos entendernos el uno al otro»3. Dicha estrategia tiene mucha utilidad pues nos permite «pasar de largo» y no responder aquello que no queremos responder. Así, por ejemplo, si alguien califica de «estatista» una posición, el otro participante podrá decir: «eso depende de lo que usted entienda por estatismo» sin ofrecer, en verdad, respuesta alguna.

En el presente debate, no tengo duda de ello, al profesor HERNÁNDEZ, más allá de aislados comentarios, no le interesa discutir sobre la sustantividad del Estado Social, o la compatibilidad de éste con el Estado de Derecho. Esos asuntos los asume –erróneamente- como presupuestos, aun cuando son, a mi humilde juicio, los aspectos más debatibles respecto del tema. El profesor HERNÁNDEZ afirma que sólo le interesa el análisis «jurídico» (volveré sobre ello) del artículo 2 del formalmente vigente Texto Constitucional, y no el análisis «conceptual», cuestión sobre la cual ya habría dado suficiente advertencia. Dicho artículo consagraría un sincrético y armónico Estado social y democrático de derecho (cuestión totalmente objetada en nuestro contra paper, con respaldo en trabajos como la esmerada y brillante tesis doctoral del profesor Francisco DELGADO), insistiéndose en omitir –deliberadamente o no- la cláusula de Estado de Justicia, añadida a las de Estado Social, Estado Democrático y Estado de Derecho.

Visto el ánimo del profesor HERNÁNDEZ de no discutir a fondo sobre estas cuestiones (insisto, las verdaderamente importantes) es que puedo comprender porqué dice que mi trabajo, supuestamente, no responde al suyo. Aquí reitero finalmente, y como comprendió el profesor Luis Alfonso HERRERA en sus comentarios a esta polémica, que en mi contra paper existe una crítica sustancial al concepto de Estado Social presupuesto por el profesor HERNÁNDEZ, el cual emplea en su entusiasta lectura del artículo 2 Constitucional. Esa crítica sustancial fue tachada de «ideológica», «no jurídica», «sesgada», «falta de objetividad» y «contaminada subjetivamente», pero el único propósito era evitar una discusión donde muy poco tienen que ganar quienes defienden la sustantividad del Estado Social y la compatibilidad de éste con el Estado de Derecho, es decir, quienes defienden una utopía.


2.- LOS DEBATES «JURÍDICOS» O DE INCÓGNITOS POLÍTICOS

Desde un principio advertí que sostengo y defiendo posiciones liberales (vale decir, de preponderancia de las libertades económicas y políticas, por sobre las potestades estatales), pues ello es lo procedente en este tipo de debates académicos sobre concepciones políticas, económicas y jurídicas. Advertir premisas y puntos de partida no implica en modo alguno desfigurar realidades para acomodarlas a las concepciones sobre el mundo (práctica donde son campeones todos los socialistas, herbívoros o carnívoros), sino un auténtico ejercicio de honestidad intelectual. Lo contrario, esto es, disfrazar los debates sustantivos, haciéndolos pasar por «jurídicos», desempeñando un rol de «incógnito político», aparte de dificultar innecesariamente dichos debates, constituye una lamentable práctica académica que debe ser superada. Las grandes discusiones jurídicas (e.g.: KELSEN-RADBRUCH, KELSEN-SCHMITT, KELSEN-SMEND, HART-FULLER, HART-DWORKIN) y que implican –más no se limitan al- análisis legal (e.g.: KEYNES-HAYEK, BECKER-POSNER) han sido llevadas a cabo con objetividad, por personas que han expuesto ampliamente sus concepciones sobre el mundo (weltanschauung), sin que se pudiesen tachar de «ideológicas» las diferentes posturas (ya bastante explícita es la aclaratoria del profesor Luis Alfonso HERRERA sobre el carácter no ideológico del liberalismo y a ello me remito). En este punto, admito que eché de menos una declaración similar del profesor HERNÁNDEZ, aun cuando, como asumo al final de este trabajo, creo haber arribado a alguna conclusión al respecto (derrotable por añadidura de premisas, por supuesto).


3.- LA FILOSOFÍA Y LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO COMO ANATEMA

Siempre, desde temprano estudiante de Derecho, me he preocupado por la Filosofía y la Teoría General del Derecho y siempre he sentido que estas disciplinas son consideradas anatema por los dogmáticos jurídicos, aun cuando paradójicamente son indispensables como herramientas para el Derecho Público. Éstos (disculpen que me exprese en tercera persona) suelen decir que «eso no es Derecho» y el resultado –muy lamentablemente- es un producto –la dogmática jurídica- que suele no tener un fundamento muy sólido.

Ello lo digo por el errático manejo de la Teoría de los Enunciados Jurídicos4 (especialmente el mal manejo de las nociones de «reglas» y «principios») que aprecio en la réplica del profesor HERNÁNDEZ. Los párrafos que transcribo me llamaron profundamente la atención:

«Pues bien, ni más ni menos, para la respuesta del Profesor Arias, todos esos artículos de la Constitución no tienen consecuencias jurídicas. Serían cuando mucho principios. Es decir –aun cuando no lo dice el autor- simple disposiciones programáticas, que es como se les llama a las normas jurídicas cuando no se quiere que sean cumplidas…

No puedo estar de acuerdo con esta posición. Toda la Constitución es norma jurídica, como dispone su artículo 7, y por ello, la cláusula del Estado social es norma jurídica vinculante, con concretas consecuencias jurídicas
, que han sido estudiadas por mí en un trabajo que, para no sobrecargar esta contra-réplica, cito al final para futuras referencias. Me abstendré igualmente de invocar a la doctrina y jurisprudencia sobre el valor normativo de la Constitución. Gusté o no, la cláusula del Estado social y Democrático de Derecho forma parte de la Constitución, como lo forman también las otras normas que le dan contenido, por ejemplo, los artículos 21, 112, 113, 115, 116, 299, 300 y 302 entre otras. De poco sirve ocultar esa realidad señalando que ella no tiene o no produce consecuencias jurídicas, y que además, es un concepto peligroso para la libertad. El análisis jurídico exige un esfuerzo mayor. Yo pretendo, insisto, obviar el análisis crítico de la figura “escudándome” en la Constitución. Por el contrario, a partir de esas críticas y riesgos, trato de extraer las consecuencias jurídicas de la recepción de esa figura en el Texto de 1999» (negrillas añadidas).


Como expresamente señalé en el contra-paper (a éste me remito), existe una distinción analítica estándar entre reglas y principios y, como toda cuestión analítica, se halla totalmente distanciada de los deseos de los operadores jurídicos. Lo que sí destaca dicha distinción es que tales enunciados requieren de diferente aplicación (subsunción en un caso, y ponderación en el otro). La cláusula del Estado social es un principio, no una regla; para ser aplicada se requiere del concurso de otros principios y reglas, y de ella sólo cabe extraer cumplimiento de fines, como con impecable uso de la Teoría de los Enunciados Jurídicos lo resume el constitucionalista –y defensor del Estado Social- Manuel ARAGÓN REYES:

«Parece indudable que no estamos en presencia del enunciado de una regla, sino de un principio jurídico, como ocurre también con las otras cláusulas definitorias del Estado (“Estado democrático” y “Estado de derecho”) que figuran en el artículo 1.1 de la Constitución. Sin embargo, y a diferencia de lo que sucede con los principios del Estado democrático y del Estado de Derecho, que albergan, aunque no exclusivamente, un significado estructural, el del Estado social es un principio puramente material, del que no cabe derivar exigencias organizativas, sino cumplimiento de fines». Cfr. ARAGÓN REYES, Manuel. Los problemas del estado social. /En/ Libertades económicas y estado social. Madrid: McGraw-Hill, 1995, p. 126.

Ciertos principios, pero también ciertas reglas, sobre todo cuando tienen este llamado al cumplimiento de objetivos, fines o deseos (producto del anhelo de la «igualdad real») requieren de un conjunto de reglas claras para poder ser aplicados. Ello es normal, pues atiende a su naturaleza jurídica, y en nada perturba su validez o rango normativo. De lo contrario, ¿cómo se materializarían esos tantas veces referidos «mínimos vitales»? Por eso es que, por ejemplo, los «derechos sociales» requieren de interpositio legislatoris, y no se dan abasto con el Texto Constitucional para funcionar. Es decir, por ello no son auténticos derechos constitucionales. Lo programático no está fuera del mundo jurídico, sino que requiere concreción, desarrollo, mayor elaboración, para poder ser aplicado.

Luego, el profesor HERNÁNDEZ parece querer demostrar que quien suscribe, al «reducir» la cláusula del Estado Social al «rango» de principio, actuó igual que la Sala Constitucional, la cual, en su fallo N° 1049 de 23 de julio de 2009 (caso: Rafael Badell Madrid y otros), señaló que los derechos constitucionales -en especial, la libertad económica- son principios. Textualmente, señaló el profesor Hernández:

«Desde una perspectiva muy distinta –y con otras finalidades, por supuesto, alejadas completamente del espíritu académico del texto que comento- también se ha ensayado una lectura de la Constitución al servicio de una ideología, en este caso, socialista: ahora, lo que se elimina son expresiones incómodas como libertad económica, propiedad privada, libre competencia, entre otras. La libertad económica no es tanto un derecho fundamental sino un “principio”, o sea, una norma que por incómoda se desecha, mientras que la propiedad privada es el “terrible” derecho. Para esa Constitución, la justicia social es socialismo y el Estado social un Estado global (negrillas añadidas)».


Insisto, el tema de si un enunciado constitucional es una regla o un principio no depende de los gustos de los operadores jurídicos (ni de «distintas lecturas de la Constitución»), pues es un asunto analítico. Concretamente, la sencilla diferencia es que los derechos constitucionales, los auténticos derechos constitucionales como la libertad económica, el derecho de propiedad, la libertad religiosa, los derechos civiles y políticos, son reglas y no principios, entre otras cosas porque no necesitan de mayor desarrollo mediante otras normas estatales para su eficacia, como sí lo requiere por definición un enunciado como la cláusula del Estado Social5.

Invito al profesor HERNÁNDEZ a revisar con cuidado este aspecto de los enunciados jurídicos en su Teoría del Estado Social, así como a analizar el problema de la autorreferencia en el Texto Constitucional. Decir que «Toda la Constitución es norma jurídica, como dispone su artículo 7» podría conducir a ciertos apuros en el caso de que un (no tan) hipotético constituyente disponga, en una eventual reforma al artículo 7, que «La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución. Esta Constitución es la norma más hermosa, ética, rítmica, políticamente correcta, liberal y certera del sistema jurídico». Siendo consistente, profesor HERNÁNDEZ, ¿se atrevería usted a afirmar que la Constitución, toda, además de vinculante, es hermosa, ética, rítmica, políticamente correcta, liberal y certera, porque lo dice el mismo artículo 7? Yo me mantendría escéptico y cauteloso, así como permanezco hoy.


4.- LOS ACUERDOS Y LOS DESACUERDOS

Jeremy WALDRON ha puesto de relieve el valor de los genuinos acuerdos y desacuerdos para el avance del Derecho6. Y yo, aun cuando suena como un juego de palabras, no puedo estar más de acuerdo con ello.

En este debate hay varios puntos mínimos de acuerdo, y allí incluyo, por ejemplo, la cultura de la paz, la tolerancia y todas las condiciones básicas que permiten el diálogo. Existen otros puntos, el manejo de las definiciones, como veremos inmediatamente, donde el grado de acuerdo varía. Así, por ejemplo, la coincidencia en el uso de la palabra «quiste» (con todo y el auxilio del Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia Española) es relativa. Así, el profesor HERNÁNDEZ, con inusitada pasión para quien tantos votos hace por la objetividad y la serenidad de juicio, reclama: «¿Quiénes son esos profesores que se han desarrollado “anormalmente” y que defienden un pensamiento “alterado”? Se puede disentir de la opinión académica de un profesor, pero ello no habilita a endilgarle el epíteto de “quiste”». La verdad es terca: en Venezuela, los colectivistas de todo cuño (comunistas, socialistas, qué más da) se adhirieron, se enquistaron en ciertas estructuras sociales libres (las universidades, la fuerza armada y –luego de la violencia guerrillera- la política), aprovechándose de éstas para atacar la libertad. Su juego consistió en hacer de incógnitas políticos, en algunos casos, y en otros simplemente abogar por la destrucción del sistema de libertades, como lo hiciere destacadamente José Manuel DELGADO OCANDO:

«La estrategia inteligente de la heterodoxia política tiene que ejercerse, por lo tanto, de incógnito. Fomentar la antihegemonía de incógnito es lo que hemos llamado en otro lugar (Una Introducción a la Ética Social Descriptiva, Maracaibo, Universidad del Zulia, pp. 140 y ss.) Quintacolumnismo honesto. Fidel Castro, por ejemplo, practicó con singular acierto el incógnito político. Ahora bien, ¿de cuáles medios se vale la sociedad democrática para enfrentar este reto de quienes invierten su estrategia beligerante? Estos medios son fundamentalmente dos: a) El “macarthysmo” ideológico; y b) El fomento del valor moral de la lealtad. A través del primero se persigue a los herejes en nombre de la libertad. Por medio del segundo se busca avergonzar a quienes ocultan sus intenciones antihegemónicas. La lucha en el plano superestructural, como preludio de la guerra abierta contra el sistema, parece estarse fraguando en este proceso de ocultamiento de intenciones, tanto de parte de la sociedad civil como de parte de quienes se adhieren a la antihegemonía» (Cfr. DELGADO OCANDO, José Manuel. Hipótesis para una filosofía antihegemónica del derecho y del estado (2ª Ed.). Maracaibo: Universidad del Zulia, 1987, p. 51. Ver las páginas 69-70 de la tercera edición, publicada por Vadell Hermanos, en 2004).

Como me ratifica un familiar de la profesión médica, los quistes, profesor HERNÁNDEZ, no necesariamente deber ser extirpados (salvo que hagan presentar síntomas que afecten la vida de un paciente), pero sí deben ser vigilados cuidadosamente. ¿Hace falta que mencionemos otros obvios nombres de diputados y magistrados actuales que hicieron su apostolado colectivista y antiliberal en la academia, totalmente desprovistos de vigilancia y crítica, y que llegado el momento oportuno no dudaron en saltar para hacer de su prédica miseria para todos nosotros? Sinceramente, creo que podríamos alcanzar un mejor acuerdo respecto del uso del término «quiste», profesor HERNÁNDEZ.

Otro uso terminológico que no goza de buena salud en esta discusión está relacionado con la palabra «aporía». Aquí la definición es concordante y exacta, pero, nuevamente, no damos con un buen arreglo en el plano pragma-dialéctico. Sin duda, me refería –con argumentos- a esas «inviabilidades de orden racional». Y es que ¿cómo puede ser liberal un tirano?, o, lo que es igual, ¿cómo puede ser tirano un liberal? Fui suficientemente explícito en que la coexistencia de un orden espontáneo y la figura de un tirano, que todo lo decida, son lógicamente imposibles7. Igualmente lo fui sobre la imposibilidad de vender algo distinto a un bien o a un servicio, pero aparentemente tampoco tuve mucho éxito (de hecho, no insistiré mucho en este punto, no vaya a ser que me espeten un sermón la próxima vez, cosa que no nos agrada mucho a los agnósticos como yo). Finalmente, aseveré que repartir «con justicia» las riquezas y respetar la legalidad, así como la libertad de las personas, coetáneamente, era inviable pues el afán igualitarista no tiene ni acepta límites. Ni una palabra se dijo en la réplica (pues temo que ello tocaba el núcleo del argumento contra el Estado Social), pero allí nuevamente subsiste la falta de acuerdo.


5.- A QUIENES SÍ ESTÁN DE NUESTRO LADO

Citar nombres como Carlos RANGEL, Ludwig von MISES o Friedrich A. HAYEK podría ser un cliché o una impostura, ante el desprestigio del socialismo real del Siglo XX. Pero quizás no. De repente es el inicio de un proceso de reflexión conducente a aceptar la ruina económica y la opresión política que ha producido y produce el colectivismo, con prescindencia de la «etiqueta» histórica que emplee. Doy votos por ello, y animo a quienes siguen este debate a analizar los estudios liberales contemporáneos, pues he allí un antídoto contra el estatismo que afecta a nuestro Derecho Público (especialmente el Derecho Público Económico). No es como afirma con displicencia el profesor HERNÁNDEZ, que «un exceso de liberalismo no le cae mal al Derecho administrativo en Venezuela». La cuestión es que, sin cultura liberal, el Derecho Público será un instrumento al servicio de la opresión económica y política; al servicio de la omnipotencia gubernamental.

Conozco a la persona con quien aquí discuto, y le tengo en gran estima. Por su desempeño como abogado en ejercicio y como persona dedicada a la docencia y a la difusión de ideas jurídicas, comprende que la única forma de dedicarse con sentido a tales actividades es en una sociedad abierta. Por la misma razón sé que el profesor Allan R. BREWER-CARÍAS, a quien tanto debemos los dedicados al Derecho Público y quien hoy padece en carne propia la ausencia de libertad en Venezuela, prefiere la sociedad abierta. Están de nuestro lado. Pero, como sucede con todo autor, es un deber leer, elogiar (¿por qué no?), y sobre todo criticar, no sea que uno encuentre afirmaciones, o detecte omisiones, no del todo congruentes con la sociedad abierta que necesitamos los profesionales y académicos del Derecho8. Esa, para mí, es la moraleja final de la fábula.


REFERENCIAS Y NOTAS:

* Universidad Central de Venezuela: Abogado, Especialista en Derecho Administrativo. Universidad de Alicante: Especialista en Argumentación Jurídica. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales: Diploma en Derecho Constitucional y Ciencia Política. Universidad Carlos III de Madrid: Máster Oficial en Derecho Público. Universidad Central de Venezuela: Profesor de pregrado y postgrado. Universidad Metropolitana: Profesor de pregrado.
1 Dicho trabajo no tiene números de páginas (por ello, así se cita) y hasta ahora sólo se encuentra colgado en el blog del Seminario.
2 El mejor ejemplo de ello lo constituye la Teoría de la Argumentación de Stephen TOULMIN. Para este autor «La lógica, podríamos decir, es una jurisprudencia generalizada. Los argumentos pueden compararse con las demandas judiciales, y las afirmaciones que se realizan y argumentan en contextos extra-legales, con afirmaciones hechas ante los tribunales, mientras que los casos presentados para apoyar cada tipo de afirmación pueden ser comparados entre sí». Ver más en el capítulo introductorio (p. 24 y s.) de: TOULMIN, Stephen. Los usos de la argumentación. Barcelona: Península, 2003, 330 p.
3 ENDICOTT, Timothy A.O. Herbert Hart and the semantic sting. /En/ COLEMAN, Jules (Ed.). Hart’s postscript. Essays on the postscript to the Concept of law (Reimp.). Oxford: Oxford University Press, 2005, p. 39 (traducción libre).
4 Por todos, ver: ATIENZA, Manuel; RUIZ MANERO, Juan. Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. Barcelona, Ariel, 1996, 205 p.
5 Adicionalmente, sobre una crítica a la concepción de los derechos constitucionales como principios y, concretamente, al fallo referido, ver: ARIAS CASTILLO, Tomás A. Una diversión antiliberal. Notas críticas a la sentencia n° 1049 de 23.07.09. /En/ HERRERA ORELLANA, Luis A.; ARIAS CASTILLO, Tomás A.; RONDÓN GARCÍA, Andrea I. Del estado social de derecho al estado total (crítica filosófico-jurídica a la sentencia de la Sala Constitucional n° 1.049 de 23 de julio de 2009). Caracas: Fundación Estudios de Derecho Administrativo, 2010, p. 98 y s. No juzgo como falta de honestidad intelectual la no mención de esta obra mía. Pudo haber sido una simple inadvertencia.
6 Cfr. WALDRON, Jeremy. Derecho y desacuerdos. Madrid: Marcial Pons, 2005, 395 p.
7 El profesor HERNÁNDEZ, para reivindicar al recientemente fallecido periodista, historiador, y ex militante del Partido Comunista de Venezuela, Manuel CABALLERO, insiste en el epíteto aporético «Tirano Liberal» para Juan Vicente GÓMEZ, en un artículo publicado en El Universal, el pasado 17 de diciembre de 2010. Cfr. http://www.eluniversal.com/2010/12/17/opi_art_manuel-caballero-y-e_17A4864581.shtml.
8 Es correcta la observación del profesor HERNÁNDEZ, a quien de buena fe cité de manera incompleta (así le ocurrió también al profesor Luis Alfonso HERRERA). Ofrezco disculpas por el malentendido. Aquél no ha sostenido la absoluta matización del Estado de Derecho como consecuencia del Estado Social (como hacen otros defensores del Estado Social, a mi juicio más consistentes con sus premisas antiliberales), sino que, por el contrario, insiste en la plena compatibilidad de ambas cláusulas, lo cual ya he tachado de erróneo por quimérico. No acepto, en cambio, la supuesta cita incompleta del profesor BREWER-CARÍAS. A éste lo cité como ejemplo histórico del estatismo en materia económica dentro del Derecho Público Venezolano. Entiendo que el profesor BREWER-CARÍAS, como resultado de su paso del Derecho Administrativo al Derecho Constitucional (especialmente, en la década de 1990), matizó algunas de sus tradicionales posiciones. Aun así, la cita nada tiene de incompleta y conserva plena pertinencia.

martes, 28 de diciembre de 2010

La libertad de pensamiento y la Ley de Educación Universitaria

LA LIBERTAD DE PENSAMIENTO Y LA LEY DE EDUACIÓN UNIVERSITARIA
José Ignacio Hernández G.
Profesor de la UCV, UCAB y UMA


Lo que presentamos a continuación fue el texto intitulado “Comentarios al Proyecto de Ley de Educación Universitaria”, que consignamos en la Asamblea Nacional el 22 de diciembre de 2010, como observaciones al texto del Proyecto que había sido aprobado en primera discusión, apenas, el 20 de diciembre.

Mis comentarios, por el poco tiempo disponible, se centraron en dos puntos: explicar las causas jurídicas por las cuales el mencionado Proyecto no podía ser aprobado en segunda discusión durante esa misma semana y, en cuanto al fondo, mi objeción al tratamiento dado a la autonomía universitaria, que quedaba desnaturalizada en el texto del Proyecto.

Lamentablemente, ese mismo 22, o el 23 en la madrugada, el Proyecto fue aprobado con pocos cambios, respecto al Proyecto aprobado en primera discusión y teniendo en cuenta el texto del Informe para Segunda Discusión. Los “Comentarios” que se presentan aquí son los mismos consignados en el Asamblea, con el sólo cambio de la numeración de los artículos, que han sido ajustados al Informe para segunda discusión.

*

El 21 de diciembre de 2010 fue aprobado, en primera discusión, el Proyecto de Ley de Educación Universitaria (referido de ahora en adelante como el “Proyecto”).

Debemos recordar, de manera preliminar, que este Proyecto ha debido discutirse y sancionarse dentro del año siguiente a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Educación, es decir, que ese plazo venció el pasado 15 de agosto de 2010. Lo que interesa en todo caso es destacar que la Asamblea Nacional contaba con un año para discutir y aprobar este importante instrumento legal, regulador de la Universidad como institución constitucionalmente garantizada, de acuerdo con el artículo 109 del Texto de 1999.

Con esta previsión, el propio Legislador tomó en cuenta que la reforma del régimen jurídico de las universidades es materia sin duda compleja. Ese régimen, en efecto, parte de una Ley que cuenta ya con treinta años de vigencia, con lo cual es razonable considerar en la conveniencia de modificar tal régimen.

Muy en especial, la reforma a la vigente Ley de Universidad requiere de la amplia y abierta participación de todas las comunidades universitarias del país, como específica manifestación del derecho de participación ciudadana reconocido en el artículo 62 de la Constitución, y más en concreto, del derecho de participación en el proceso de formación de Leyes, pautado en el artículo 211 constitucional.

Esta participación, además, es exigida por la propia naturaleza de la Universidad: ella debe participar activa y ampliamente en las discusiones de las Leyes que regirán su actuación, para poder así efectuar un aporte valioso que redunde en la mayor calidad de esa legislación.

El Proyecto, aprobado el pasado 21 de diciembre, difícilmente puede ser debidamente consultado a todas las comunidades universitarias, pues como es un hecho notorio, actualmente la mayoría de las Universidades –sino la totalidad de ellas- se encuentran en receso. De allí que es imposible fomentar un amplio debate sobre el Proyecto, dentro de todas las comunidades universitarias: los profesores y alumnos, principales destinatarios de esa regulación, se encuentran actualmente en receso.

En nuestro caso, por ejemplo, hemos leído el Proyecto y comentado su contenido con algunos otros profesores y alumnos. Pero la presente época impide avanzar más en esta discusión, que debe ser, se insiste, abierta y plural, como lo imponen las bases democráticas de nuestro Estado, previstas en el artículo 2 de la Constitución.

De allí que el sólo hecho de haber sido aprobado este Proyecto en las vacaciones propias del mes de diciembre, impide la participación de todas las comunidades universitarias, como se exige en el artículo 211 constitucional. Tanto más, acotamos, cuando el Proyecto ha sido aprobado en sesiones extraordinarias, pues la sesión ordinaria culminó el pasado 15 de diciembre. En nuestra opinión, de acuerdo con el artículo 220 de la Constitución, sólo Leyes urgentes podrían ser discutidas en sesiones extraordinarias, mientras que, en el resto de los casos, deberá acudirse a las sesiones ordinarias, y en este caso, al primer período de sesiones que comenzará el próximo 5 de enero.

La discusión del Proyecto no es una materia urgente en los términos del artículo 220 constitucional. No se trata de una Ley necesaria para atender una determinada y concreta coyuntura, cuyo diferimiento al próximo período de sesiones podría afectar gravemente al interés general. En definitiva, si la Asamblea ha tardado más de un año en debatir ese Proyecto –lapso previsto, recordemos, en la Ley Orgánica de Educación- podría esperar una semanas más.

No pretendemos restarle importancia a la reforma universitaria. Antes por el contrario, lo que queremos recalcar es que, por ser un tema importante (que no urgente) la segunda discusión del Proyecto debe diferirse al primer período de sesiones, y así poder garantizar la participación de todas las comunidades universitarias del país, como lo demanda por lo demás el artículo 211 de la Constitución.

Si por el contrario esa Asamblea aprueba en segunda discusión el Proyecto en estas sesiones extraordinarias (lo que no podría hacer, se insiste, de cara artículo 220 constitucional), estará impidiendo la participación abierta y plural de toda la comunidad universitaria. Pues no se trata solamente de promover consultas a determinada Universidad, a ciertos estudiantes o a algunos profesores. Insistimos, todas las Universidades, todas sus comunidades (incluyendo en especial profesores y alumnos) deben ser consultados, tanto por así exigirlo el citado artículo 211, como por ser ello una sana práctica favorable a la propia autonomía universitaria.

Ahora bien, sin perjuicio de este aspecto, y en espera del inicio del proceso de consulta pública del Proyecto (que insistimos, debe ser efectuado en sesiones ordinarias, entre otros aspectos, para permitir la participación de la comunidad universitaria, disgregada actualmente por las vacaciones decembrinas) queremos formular un comentario básico, referido al tratamiento que el Proyecto otorga a la autonomía universitaria, en especial, en su artículo 60 (artículo 64, en el Informe para segunda discusión). Lo que sigue son sólo algunas reflexiones de apurada factura, en espera de la consulta formal del Proyecto que comentamos.

La autonomía universitaria, resumiendo significativamente una temática bastante amplia, es una garantía constitucional, en el sentido que el artículo 109 constitucional reconoce que la Universidad será autónoma, lo que se traduce en varias aristas: (i) la capacidad de la Universidad de dictar sus propias normas y organización; (ii) la capacidad de la Universidad de decidir sus propios asuntos –es decir, la autarquía- y (iii) el derecho de los profesores, estudiantes y egresados –la comunidad- de “dedicarse a la búsqueda del conocimiento de la investigación” para beneficio de la Nación. La autonomía universitaria se extiende por ello, como reconoce el propio artículo 109, a la investigación.

Autonomía universitaria que no se opone a su regulación legal, posibilidad admitida incluso por el artículo 109 constitucional. La Ley puede, en efecto, regular y limitar la autonomía universitaria, pero sin desnaturalizarla. Por ello se trata de una garantía institucional, que tiene por lo tanto un contenido básico o esencial (núcleo duro), que no puede ser limitado por la Ley, pues de hacerlo, la institución quedará desnaturalizada en atención a su definición en la Constitución.

Se desnaturaliza la autonomía universitaria en el momento en que la Universidad y en especial los profesores, no pueden buscar libremente el conocimiento y dedicarse autónomamente a las investigaciones de su preferencia. Esto además conecta con los valores supraconstitucionales del artículo 2 del Texto de 1999, y entre ellos, la libertad y el pluralismo.

Por ello el Profesor Antonio Moles Caubet, recordado Director del Instituto de Derecho Público de la Universidad Central de Venezuela, sostuvo que existen condiciones existenciales de la Universidad, entre las cuales está la libertad de pensamiento y su extracción democrática (Estudios de Derecho Público, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1997, pp. 253 y ss).

El Proyecto, en líneas general, reconoce en el plano formal esa autonomía en diversos artículos. En particular, en su artículo 4.1, se define a la autonomía como “Es el principio y jerarquía que otorga a la universidad la competencia para dirigir la acción del gobierno universitario en los términos establecidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica de Educación, la presente Ley y demás leyes de la República y ajustada al Estado Democrático Social de Derecho y de Justicia. La autonomía comprende el ejercicio ético de su competencia regido por los principios de cooperación, solidaridad, concurrencia y corresponsabilidad en el cumplimiento de su elevada misión, para el resguardo de la identidad, la integridad territorial y la soberanía de la Nación.”(según el texto del Informe para segunda discusión, muy similar al texto aprobado en primera discusión).

Debe criticarse la amplitud de esta norma, que es además una de las características de todo el Proyecto: sus artículos son más declaración de principios que reglas de conducta, lo que puede afectar la precisión y claridad de la norma, generándose indeseables situaciones de inseguridad jurídica. Salvando este comentario de técnica legislativa (que extenderemos durante el proceso de consulta pública del Proyecto, como ya mencionamos), queda allí dibujada, en términos bastante generales, la autonomía universitaria. Incluso, el numeral 2 del artículo 17 del Proyecto ratifica, como principio de esa autonomía, la “libertad académica, para debatir las corrientes del pensamiento”.

Pero todas estas normas pierden sentido cuando se examina el artículo 64 del Informe para segunda discusión (artículo 60 del Proyecto aprobado en primera discusión), que en nuestra opinión, desnaturaliza la autonomía universitaria:

“Educación universitaria y el modelo productivo socialista
Artículo 64. La educación universitaria debe contribuir a la construcción del modelo productivo socialista mediante la vinculación, articulación, inserción y participación de los estudiantes y trabajadores universitarios, conjuntamente con las comunidades, en el desarrollo de actividades de producción de bienes materiales, transferencia tecnológica y prestación de servicios. Estas actividades se sustentan en una relación horizontal y orgánicamente creciente, de intercambio y encuentro de saberes, conocimientos y experiencias, a partir del reconocimiento mutuo, en el marco de la sociedad democrática y participativa”

Para poder depurar nuestro análisis de obstáculos innecesarios, desde ya aclaramos que nuestra objeción no viene dada por las críticas que quepa formular al modelo productivo socialista. Ciertamente el Proyecto no define tal concepto, que ha sido extensamente tratado en otras Leyes, incluso, de reciente data. Lo que interesa subrayar es que el artículo 64 enfatiza la vinculación de la universidad a ese modelo, lo que es reiterado, entre otros, en los artículos 3.2, 4.12 (numeral 11 en el proyecto de primera discusión), 14, 48, numerales 2 y 13 (antes artículo 46) y 111 (antes, 105) del Proyecto.

Entendemos que ese modelo productivo socialista responde al conjunto de políticas públicas que, con tal denominación, se han venido ejecutando por el Gobierno específicamente desde el 2005. Tal modelo no viene impuesto por la Constitución de 1999, la cual por el contrario, como la Sala Constitucional ha reiterado en múltiples ocasiones, es abierta y flexible (sentencia de 6 de febrero de 2001, caso Pedro Pérez Alzurutt). Tampoco puede entenderse que el modelo productivo socialista es una consecuencia necesaria o forzada de la cláusula del Estado social y Democrático de Derecho: ello también ha sido aclarado por la Sala Constitucional, en sentencia de 24 de enero de 2002, caso Asodeviprilara.

Tampoco es el caso aquí analizar si el modelo productivo socialista es siempre y necesariamente contrario a la Constitución: como hemos referido anteriormente, en otros trabajos de investigación, ese análisis debe efectuarse caso por caso, y de allí derivarán –como en efecto sucede- las áreas en las cuales tal modelo resulta contrario a la Constitucional.

Pero no es la constitucionalidad o inconstitucionalidad de ese modelo productivo socialista lo que motiva nuestra objeción. En nuestra opinión, no puede subordinarse la educación universitaria a “contribuir a la construcción del modelo productivo socialista mediante la vinculación, articulación, inserción y participación de los estudiantes y trabajadores universitarios, conjuntamente con las comunidades”. Bajo el artículo 64 del Proyecto, no hay en realidad autonomía universitaria, ni libertad de pensamiento y tampoco democracia: la única universidad admitida bajo esa norma es la del pensamiento único, es decir, la del pensamiento cónsono con el modelo productivo socialista. Allí, no hace falta casi decirlo, no hay pluralidad de ideas, libertad de pensamiento, libertad de conocimiento. La universidad no es ya la institución dibujada en el artículo 109 constitucional, sino la institución que sólo podrá realizar actividades de investigación para contribuir con el mencionado modelo.

En el campo del Derecho –que es la asignatura en la cual ejerzo la carrera docente, por concurso de oposición- el artículo 64 impediría, por ejemplo, que investiguemos sobre la inconstitucionalidad de ciertas medidas del modelo productivo socialista. De hecho, si nos apegamos a la letra de la norma, ni siquiera debería admitirse la posibilidad de criticar, como profesor universitario, la constitucionalidad o legalidad de las medidas de ese modelo, pues en tal caso no estaríamos “colaborando” con la construcción del modelo en referencia.

La actual autonomía universitaria, la autonomía querida por el constituyente de 1999, permite que el profesor decida libremente si “colabora” o no con el modelo productivo socialista, por ejemplo, investigando sobre los fundamentos constitucionales de los consejos comunales. Con el artículo 64 del Proyecto, por el contrario, no podría como profesor universitario investigar sobre la inconstitucionalidad de los consejos comunales, pues en tal labor de investigación no estaríamos “colaborando” con el referido proyecto. Sólo podría enseñar en las aulas de la universidad aquellas materias que “colaboren” en la construcción de dicho modelo, con lo cual no seríamos libres y autónomos, sino meros operadores que, de manera obligada, enseñamos una única y exclusiva materia. Meros operadores, y no ya profesores universitarios.

Se trata, a nuestro modo de ver, de una grave disposición, que no sólo atentará contra la autonomía universitaria, sino que mucho más allá, desnaturalizará esa autonomía, que en nada será la institución querida por el constituyente en el artículo 109. Si la universidad y la comunidad universitaria debe por Ley dedicar su actividad a colaborar con un determinado modelo político, no hay autonomía alguna. En sentido positivo, pues no se trata de una opción sino de un mandato legal; el sentido negativo, pues la actividad universitaria no podrá desarrollarse en un sentido contrario a tal mandato.

Los profesores universitarios quedaremos igualmente afectados por esa norma y el contenido del Proyecto, al punto que en realidad, dejaremos de ser profesores universitarios. La libertad de cátedra, es decir, el derecho a desarrollar libremente la enseñanza y las investigaciones en el marco del pluralismo de ideas (principio democrático que el Proyecto reconoce), quedará igualmente desnaturalizada: la única actividad académica que los profesores podremos desarrollar será aquella cónsona con el modelo al cual alude el citado artículo 64. No hay allí, se insiste, ni libertad, ni pluralismo y autonomía. Y para los alumnos, la única opción será la de recibir una educación que se encauce a favor del referido modelo, lo que resultará violatorio a su derecho a recibir una educación libre y plural. Del modelo educativo democrático diseñado en el artículo 109 constitucional, pasaremos al modelo universitario autocrático, de la enseñanza única, de pensamiento único.

Estas y otras cuestiones más exigen un debate abierto, plural, democrático, en el que toda la comunidad universitaria pueda participar debidamente. Esto corrobora que el debate del Proyecto no es un tema de urgencia que pueda ser saldado en sesiones extraordinarias, sino que forzosamente, el debate debe llevarse a cabo cuando la comunidad universitaria y la propia Asamblea retomen sus actividades ordinarias a partir del próximo 5 de enero. En definitiva, la Asamblea Nacional es una institución y si rige por el principio de continuidad de los Poderes Públicos.

Las reformas a la Ley Resorte y a la Ley Orgánica de Telecomunicaciones

Incidencia de las reformas a la Ley Resorte y a la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, en los servicios de Internet
Ricardo Antela

Los cambios que propone la reforma a la Ley Orgánica de Telecomunicaciones [LOTEL] afectan a la actividad de telecomunicaciones, en general, incluso a los servicios de Internet. Por el contrario, los principales cambios que trae la llamada Ley Resorte son, precisamente, para incluir en su ámbito de regulación a los medios electrónicos y a los proveedores de tales servicios.

I

Lo primero que hace la Ley Resorte es cambiar su denominación para llamarse ahora Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos. En concordancia con ello, el artículo 1 de la Ley es también modificado para ampliar su objeto y ámbito de aplicación.
Con la reforma, la ley tendrá por objeto establecer la responsabilidad social de los prestadores de
los servicios de radio y televisión, pero también de los proveedores de medios electrónicos, en la difusión y recepción de mensajes (Art. 1), por lo tanto, el principio general anunciado es que el responsable de los mensajes que circulen en la Internet ya no es el autor del mensaje, sino el proveedor del medio electrónico .
Igualmente se prevé que las disposiciones de la ley se aplican a todo texto, imagen o sonido cuya difusión y recepción tengan lugar dentro de Venezuela, y sea realizada a través de los medios electrónicos. En consecuencia, todos los mensajes de Internet que circulen a través de medios electrónicos ubicados en Venezuela, quedan sometidos a la regulación legal.
II
La otra disposición relevante es la reforma del artículo 28 , que prohíbe difundir a través de medios electrónicos, mensajes con las siguientes características:
1. Inciten o promuevan el odio y la intolerancia por razones religiosas, políticas, por diferencia de género, por racismo o xenofobia.
2. Inciten o promuevan y/o hagan apología al delito.
3. Constituyan propaganda de Guerra
4. Fomenten zozobra en la ciudadanía o alteren el orden público.
5. Desconozcan a las autoridades legítimamente constituidas.
6. Induzcan al homicidio.
7. Inciten o promuevan el incumplimiento del ordenamiento jurídico vigente.
Lo llamativo es que, para hacer cumplir esta disposición, la Ley hace recaer en los proveedores de medios electrónicos la obligación de establecer mecanismos que permitan restringir, sin dilaciones, la difusión de alguno de los mensajes antes señalados, cuando ello sea solicitado por CONATEL en ejercicio de sus competencias, en cuyo caso se aplicará el procedimiento previsto en el artículo 33 de la Ley.
Dicho artículo 33 permitiría que, en la apertura o en el curso de un procedimiento sancionatorio o de cualquier índole, CONATEL podrá ordenar a los proveedores de medios electrónicos, abstenerse de difundir mensajes que infrinjan los supuestos establecidos en la Ley. Semejante disposición es manifiestamente contraria al artículo 57 de la Constitución, que explícitamente prohíbe la Censura Previa.
Además, se hace responsables a los proveedores de medios electrónicos por la información y contenidos prohibidos a que hace referencia el artículo 28, en aquellos casos que hayan originado la transmisión, modificado los datos, seleccionado a los destinatarios o no hayan limitado el acceso a los mismos, en atención al requerimiento efectuado por CONATEL. De modo que el responsable de los mensajes que circulen en la Internet no necesariamente sería el autor del mensaje (el tuitero, el forista de algún portal electrónico, o quien escribe un correo electrónico), sino el proveedor del medio electrónico (Movistar o Intercable, por ejemplo, pero también Movilnet).
En este orden de ideas, los responsables de los medios electrónicos serán sancionados con revocatoria de la habilitación administrativa (Art. 170 LOTEL) y con multa desde 50 hasta 200 Unidades Tributarias (equivalente en el 2010 a: de 3.250,00 Bs a 13.000,00 Bs), cuando violen cualquiera de las prohibiciones contenidas en el artículo 28. Lo que quiere decir, en definitiva, que si una persona escribe en Twitter, hace un comentario en algún portal electrónico, o simplemente escriba un mensaje de correo electrónico y lo difunda a través de la red, no sólo será sancionado el autor del mensaje sino también el proveedor del medio electrónico.
El artículo 28 implica, entonces:
1. Que CONATEL podrá ordenar a los proveedores de medios electrónicos, abstenerse de difundir mensajes que a juicio de CONATEL infrinjan o podrían infringir los supuestos establecidos en la Ley.
2. Que los proveedores de medios electrónicos, interesados en prevenir que los sancionen por una conducta ajena, se verán forzados a establecer -en cuanto sea posible- mecanismos tecnológicos que les permitan revisar, moderar y desde luego censurar, aquellos mensajes que podrían ser interpretados como violatorios del artículo 28 de la Ley.
En ambos casos, CONATEL y/o los proveedores de medios electrónicos estarían ejerciendo la Censura Previa que explícitamente prohíbe el artículo 57 de la Constitución.
3. Que si los proveedores de medios electrónicos no censuran previamente un mensaje que a juicio de CONATEL, es violatorio del artículo 28 de la Ley, serán sancionados por un mensaje ajeno del que no son responsables (esto es algo así como sancionar al concesionario que me vendió el carro con el que atropellé posteriormente a un ciudadano).
III
Por su parte, el cambio más llamativo propuesto por la LOTEL -aparentemente eliminado en la primera discusión de la Ley, pero que podría restituirse en el curso de la segunda discusión- es la facultad del Estado para crear un punto de interconexión o punto de acceso a la red de los proveedores de servicios de Internet en Venezuela, con la finalidad de manejar el tráfico con origen y destino en Venezuela. Y le corresponderá al Estado determinar el modelo, limitaciones, requisitos, cronograma de implementación y cualquier otro aspecto necesario para obtener las condiciones que se estimen convenientes para su adecuada implementación (Art. 212). Ello permitiría al Estado restringir fácilmente el acceso a contenidos o sitios web que no le interesen, tal como ocurre en países de gobierno autocrático como China, por ejemplo.
Otro cambio relevante es que toda la actividad de telecomunicaciones, es declarada de Servicio Público, lo que tiene implicaciones tales como: (i) Facultad del Estado para revocar discrecionalmente las habilitaciones y concesiones administrativas otorgadas por el propio Estado (Art. 70); (ii) Facultad del Estado para revertir la propiedad de los bienes privados afectados al servicio (Art. 22), es decir, que los bienes pertenecientes a los proveedores de medios electrónicos podrían ser revertidos al Estado al término de la habilitación; y, (iii) Amplísimas facultades de regulación e inspección de la actividad.

domingo, 19 de diciembre de 2010

Legislación Delegada y Libertad

Legislación Delegada y Libertad
La Ley Habilitante de 2010, y su relación con la Libertad

Carlos E. WEFFE H.
Profesor UCV – UMA.

La Universidad, como comunidad espiritual que reúne a profesores y estudiantes en las tareas de buscar la verdad, y de afianzar los valores trascendentales del hombre(1), está naturalmente llamada a servir al país mediante su orientación doctrinal para el esclarecimiento de los problemas nacionales(2). Para hallar la solución de éstos, la Universidad debe emplear mayéuticamente el diálogo, con el espíritu de democracia, justicia social, solidaridad humana y universalidad del pensamiento que la inspiran, según la Ley que la regula(3), y así cumplir con su elevada misión.

Uno de los espacios de los que se sirve hoy la Universidad venezolana para llevar a cabo el cometido antes señalado es el del Seminario de Profesores de Derecho Público(4); valiosa iniciativa que ha llevado a cabo el Centro de Estudios de Derecho Público de la Universidad Monteávila, desde la cual todos los miembros de la comunidad universitaria nacional podemos ejercer libremente el diálogo al que hicimos previa referencia, para –desde allí- aportar una visión jurídica, plural y democrática a la solución de los problemas de Venezuela.

Es precisamente uno de esos «problemas nacionales» a los que se refiere la Ley que, por ahora(5), regula a las Universidades venezolanas, el que convoca al Seminario en la ocasión de conmemorarse –cosa curiosa, el mismo día- 180 años del deceso de El Libertador, Simón BOLÍVAR, y 75 de la muerte de Juan Vicente GÓMEZ. La apremiante situación que varias ciudades del país, especialmente costeras, han sufrido con las precipitaciones que se han abatido sobre la mayor parte del territorio nacional desde finales del mes de noviembre de 2010 sirve hoy de fundamento al Poder Ejecutivo para, en concierto con el Poder Legislativo y con [pretendido] fundamento en los artículos 203 y 236.8 de la Constitución(6), defraudar la ratio y el telos de la Ley Fundamental, al punto de hacer nugatorios sus principios fundamentales, especialmente (i) el carácter jurídico del Estado, en tanto su poder debe estar sometido a límites precisos(7); y (ii) su carácter democrático, en cuanto el ius imperium tiene su fundamento en la soberanía popular –razón por la que aquél se encuentra a ésta sometido-, y en la representación que del pueblo ejerce especialmente el Poder Legislativo, en el sistema de pesos y contrapesos que caracteriza, hoy, al Estado Democrático de Derecho(8).

En efecto, el 14 de diciembre de 2010 el Poder Ejecutivo presentó, a la consideración de la Asamblea Nacional, el Proyecto de Ley que Autoriza al Presidente de la República para dictar Decretos con Rango, Valor y Fuerza de Ley en las Materias que se Delega(9) (en lo sucesivo, el Proyecto), el cual, a la hora en la que se redactan estas líneas, se encuentra a la espera de la última de las discusiones que, previo a su sanción, deben darse por el Poder Legislativo(10).

En este contexto, dada la acuciante actualidad del tema, así como la influencia que una ley de este tipo puede tener –en función de su contenido- en la relación entre el Estado y los derechos fundamentales, el espacio que brinda el Seminario resulta propicio para debatir, sobre las bases filosóficas previamente enunciadas, las implicaciones que la Ley Habilitante tiene sobre la libertad que, al menos en teoría, es valor fundamental de nuestro ordenamiento jurídico(11). A una brevísima introducción al debate, limitada tanto por la escasez del tiempo para su preparación como por la insuficiente preparación en el tema de su redactor, frente a la de los destacados cultores del Derecho Constitucional y Administrativo que integran el Seminario, están orientadas las siguientes notas.

1.- La Libertad como derecho humano fundamental.


La Declaración Universal de los Derechos Humanos(12) tiene a la Libertad como uno de sus criterios rectores, junto con la Justicia y con la Paz.

En efecto, la Libertad informa transversalmente el desarrollo de los derechos fundamentales contenidos en la Declaración, en tanto es ésta el criterio racional que sirve para fundamentar, en cada caso, (i) la mejor forma de desarrollo integral de la persona humana; y consecuencialmente (ii) las limitaciones –e igualmente, los deberes- que deben imponerse al poder del Estado para la generación de las condiciones de progresividad, igualdad, irrenunciabilidad, imprescriptibilidad, indivisibilidad e interdependencia(13) que permitan la vigencia y disfrute efectivos de los derechos humanos. Para ello, la propia Declaración estima esencial que tales mecanismos “sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión”, sobre la base del consenso mundial en la necesidad de “promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad”, en función de lo cual los Estados se han comprometido a asegurar “el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre”

Así, parece de Perogrullo afirmar que la libertad es uno, si no el más importante, de los derechos humanos fundamentales. Sin embargo, es posible preguntarse tres cosas, como lo ha hecho Liborio HIERRO(14): (i) ¿existe un derecho a la Libertad?; (ii) ¿cuáles son las formas de la Libertad?; y (iii) ¿cómo se limita la Libertad? A estas tres interrogantes habría que añadir una cuarta, que quizá metodológicamente deba anteceder a las anteriores: ¿qué es la Libertad?

Obligados al resumen, deberemos afirmar que la Libertad –siguiendo en ello a HIERRO- es el derecho subjetivo de índole moral –mandato de optimización, en los términos de ALEXY (15) - a la autodeterminación de la conducta humana; es decir, al dominum sobre sí mismo o sobre las restantes posiciones jurídicas que constituyen los llamados derechos subjetivos(16), de modo que –así- sirve de condición necesaria y de fundamento último al ordenamiento jurídico(17). Así, parece obvia la existencia de un derecho a la Libertad, limitado por la esfera de libertad ajena que permite, a todos, el mayor y mejor desarrollo de su personalidad.

Por su parte, en lo relativo a sus formas la Libertad tiene un aspecto negativo, resumible en la regla de acuerdo con la cual todo lo no prohibido se entiende permitido y –en consecuencia- puede hablarse de autodeterminación absoluta, y uno positivo, conforme al cual la Libertad tiene –como limitación aneja al albedrío ajeno- la interdependencia que las relaciones humanas imponen a la autodeterminación humana. Tal interdependencia es, en esencia, limitada: como señala HIERRO, en afirmación que debe tomarse como base del análisis propuesto, “la libertad como derecho humano implica un principio de conservación de la libertad general que puede enunciarse así: no ha de someterse al escenario de la libertad positiva ningún ámbito de la acción de una persona que no requiera decisiones interdependientes” (18).

En este sentido, afirma HIERRO que la Libertad no es únicamente limitable –por vía de su forma positiva, enunciada previamente- en su número, sino también en su cualidad. Cobra aquí importancia, en nuestra opinión, la racionalidad de la limitación a la Libertad en tanto tal restricción, por su contenido axiológico, resulta en más y mejor Libertad; de manera que, en conclusión, la Libertad es autodeterminación, “así como un derecho general a que su libertad de acción sólo sea limitada por razones necesarias de coordinación social y mediante su consentimiento directo o representado”(19) (Subrayado nuestro).

Así, la Libertad positiva sólo puede manifestarse heterónomamente –esto es, mediante la limitación externa coercible a la autodeterminación del individuo, función reservada en nuestra cultura al Derecho- por vía (i) consentida, sea directa o de mandato; y (ii) racional, tanto axiológica como teleológica, de modo que la demarcación del ámbito de la autodeterminación suponga, aunque parezca paradójico, mejor y, como resultado, más Libertad.

Las ideas previas fundamentan, aun parcialmente, la ya clásica teoría de separación de poderes, o de forma técnicamente más adecuada, separación de funciones estatales. En palabras de MONTESQUIEU, “[p]ara que no se pueda abusar del poder es necesario que, por la disposición de las cosas, el poder refrene al poder”, lo que se logra separando la titularidad de las funciones legislativa, ejecutiva y judicial, para que así se produzca el sistema de checks and balances que caracteriza al Estado de Derecho que Occidente heredó de las Revoluciones Americana (1776) y Francesa (1789). Así descrito, el sistema implica la prohibición absoluta del ejercicio de cada una de estas funciones al representante de otra, especialmente entre el Ejecutivo y el Legislativo, pues como con énfasis advierte MONTESQUIEU, “[c]uando en la misma persona o en el mismo cuerpo de magistrados se hallan reunidos el poder ejecutivo y el poder legislativo, no existe libertad, porque se puede recelar que el mismo monarca o el mismo senado promulguen leyes despóticas para aplicarlas despóticamente”(20).

No obstante, las necesidades estatales derivadas de, primero la Gran Guerra (1914-1918); y luego la asunción –a partir de la Constitución de WEIMAR (1919) y de la Gran Depresión (1929)- de la noción de Estado Social (21), impusieron –dada la lentitud del proceso legislativo ordinario para atender las emergencias que situaciones excepcionales y de contingencia, como las mencionadas, perturban la convivencia social- el apoderamiento al Poder Ejecutivo de funciones legislativas, relajando así excepcionalmente la separación de funciones base del sistema. Así, a la luz –o a la sombra, según se vea- de tales circunstancias, nacieron para el constitucionalismo moderno dos nuevas fuentes de producción normativa con fuerza y rango de ley (22): las Leyes Habilitantes y los Decretos-Leyes.

2.- Las Leyes Habilitantes. Su carácter excepcional y limitado.
Como excepción que es al axioma de separación de funciones estatales, en tanto negación contingente del principio democrático, de la soberanía y de la representación popular (23), la competencia ejecutiva para dictar leyes está naturalmente limitada, en tanto se entiende que tal atribución es ajena al Poder Ejecutivo, y su ejercicio está únicamente delegado a éste.

En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional entiende que el ejercicio ejecutivo de competencias legislativas bajo la Constitución de 1999 tiene la naturaleza de una delegación (24), y constituye “parte fundamental del régimen constitucional venezolano”. La Ley Habilitante es así, en palabras de la SSC 1.586/2003, de 12 de junio, una «técnica de colaboración» entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, que en modo alguno implica una renuncia de aquél al ejercicio de las facultades que le son propias (25) y que tiene varios límites, a saber: una temporal, dado –de nuevo- el carácter excepcional de la legislación delegada; y varias de carácter material, en tanto el Poder Ejecutivo, según la SSC 1.586/2003 (i) no puede legislar sobre las materias de competencia legislativa exclusiva y excluyente, o dicho en otros términos, de estricta reserva legal (26); y (ii) no puede legislar en modo alguno –la delegación es inválida- si ella no especifica –esto es, de la forma más racionalmente concreta posible- las materias delegadas en función de los propósitos (racionalidad axiológica), directrices y marco (racionalidad teleológica) perseguidos por la delegación, “porque ello significaría la renuncia del legislador a sus poderes, lo que, según se ha indicado, atenta contra el orden constitucional. Ni siquiera el recurso a una ley habilitante –pese a su acogida en el texto constitucional- puede permitir semejante forma de delegación”.

De lo hasta ahora expuesto, es posible concluir que todos los actos que componen el concepto de legislación delegada, tanto los de delegación como los de ejercicio de la competencia delegada, deben tener justificación y límites racionales impuestos desde la Libertad, entendida como derecho fundamental en los términos antes anotados, debiéndose interpretar las normas habilitantes como normas de interpretación restrictiva, en tanto excepcionales, pues es así como –debe insistirse- la demarcación del ámbito de la autodeterminación producto de la legislación delegada supondrá, aunque parezca paradójico, mejor y, como resultado, más Libertad.

Es sobre esa base que, según estimamos, debe emprenderse el análisis del Proyecto, de manera de determinar (i) su conformidad con la Constitución; y (ii) sus posibles efectos en el Ordenamiento.

3.- El Proyecto. Su ratio y contenido. Crítica.
La Exposición de Motivos del Proyecto justifica la delegación legislativa en la pobreza estructural en la que vive “una parte importante del pueblo venezolano”, situación causada –según el Proyectista- por la “irracionalidad” del sistema en “crisis” de “dominación” capitalista, y agravada por el cambio climático, que habría producido las copiosas precipitaciones a las que nos referimos en la primera parte y cuyas consecuencias lamentables “hemos evidenciado con dolor en las últimas semanas”.

Sobre esta base, estima el Proyectista que urge acelerar, dinamizar, profundizar “las políticas y acciones que durante diez años ha realizado el gobierno bolivariano” y que han conformado el “proceso social que […] se desarrolla en Venezuela”, mediante un marco legal específico, dictado mediante Decretos-Leyes, “orientado hacia el bien común y el buen vivir”, mediante una estrategia con confesado doble propósito: (i) superar la contingencia producida por las lluvias; y, principalmente, (ii) consolidar el proyecto político dominante, toda vez que “construir la mayor suma de felicidad posible al pueblo venezolano, como lo soñó nuestro Libertador Simón Bolívar” es sólo posible, se afirma, “en el marco de la construcción de una sociedad socialista”.

Así las cosas, ya desde la Exposición de Motivos se esboza el divorcio entre las finalidades que inspiran al Proyecto y la ratio del sistema de reglas y principios constitucionales que atribuyen competencia al Poder Legislativo para delegar, y al Poder Ejecutivo para ejercer la atribución delegada, en materia de producción de enunciados normativos con la fuerza de la ley. Como se ha desarrollado previamente, la separación de poderes es un instrumento de garantía de la Libertad, de modo que su relajación tiene, necesariamente, carácter excepcional como forma contingente de ejercicio heterónomo de la Libertad positiva, que en nuestro Ordenamiento siempre debe ser bajo los postulados del Estado Democrático de Derecho (27).

En este sentido, cuando la Exposición de Motivos confiesa que la motivación de la habilitación legislativa –al menos la explícita- es la consolidación del proyecto político dominante, niega el carácter plural y democrático de las medidas que podrían ser adoptadas y, en consecuencia, dada la irracionalidad de los fines perseguidos con la definición normativa de la Libertad positiva, en los términos previamente expuestos, niega la Libertad. De hecho, en el contexto discursivo de la Exposición de Motivos, las razones climáticas esgrimidas como base para la habilitación se antojan falaces, sofistas: la solución de un problema coyuntural, como lo puede ser la emergencia derivada de las lluvias, bien puede ser atendida en función de su gravedad, como señala HERNÁNDEZ (28), mediante el empleo de los poderes excepcionales propios de los estados de excepción, en razón de “las circunstancias de orden […] ecológico […] que afecten gravemente la seguridad de la Nación, de las instituciones y de los ciudadanos y ciudadanas, a cuyo respecto resultan insuficientes las facultades de las cuales se disponen para hacer frente a tales hechos”, en la dicción del artículo 337 de la Constitución.

Sin embargo, el carácter decididamente contingente de las medidas adoptadas con base en un estado de excepción hace a esta figura inútil para el confesado objetivo del Proyectista: consolidar el proyecto político dominante, con exclusión de las tendencias políticas y sociales adversas. De hecho, se reconoce que el Proyecto pretende atender, mediante una medida excepcional como el apoderamiento al Ejecutivo de las funciones legislativas –es decir, negando, aun temporalmente, la separación de poderes- un problema estructural de la sociedad, que el propio Ejecutivo declara haber enfrentado durante diez años con políticas y acciones en el mismo sentido de las políticas y acciones a acometer mediante la habilitación, durante escasos doce meses, pues ellas constituyen el «único medio», exclusivo y excluyente, para el logro del bien común.

Surge así al lector la idea de irracionalidad teleológica del Proyecto, dada la manifiesta inidoneidad del medio empleado para el mejor logro del fin perseguido: se pretende sacrificar (i) la separación de poderes; y (ii) la soberanía popular manifestada en la representación popular ostentada por el Poder Legislativo, para alcanzar la [quimérica] erradicación de la pobreza, mediante la aplicación de medidas para la consolidación unilateral de una única ideología política: el denominado «socialismo», en abierta contradicción con el pluralismo político y social que propugna la Constitución y, lo que es más grave, contra la Libertad.

De tal manera, si el fin realmente perseguido por el Proyecto fuese el de atender la contingencia derivada de las precipitaciones caídas sobre la República en los días previos, la irracionalidad del Proyecto sería únicamente teleológica, en los términos previamente expuestos. No obstante, como quiera que, según la confesada intención del Proyectista, su propósito es el de consolidar el «socialismo», se revela al lector la irracionalidad axiológica de la pretendida Ley Habilitante, toda vez que dicho desiderátum contradice expresamente la cláusula de Estado democrático, y el pluralismo político que, como expresiones de la autodeterminación del pueblo, forman parte indisoluble de la conformación jurídico-política del Estado venezolano.

Las observaciones previas toman un cariz definitivo cuando el intérprete asume la tarea de determinar los límites, parámetros y directrices que –hipotéticamente, ex artículo 203 de la Constitución- debe fijar el Poder Legislativo al Poder Ejecutivo en el ejercicio de la delegación. Es más; se echa en falta la definición concreta de las materias objeto de delegación, conditio sine qua non para la validez constitucional del acto habilitante, según lo previamente expuesto con base en la SSC 1.586/2003, de 12 de junio. El Proyecto enumera un total de nueve áreas, cuyo contenido será objeto de la delegación, a saber:

(i) Atención sistematizada y continua a las necesidades humanas vitales y urgentes derivadas de (a) la pobreza; y (b) las lluvias, derrumbes, inundaciones y otros eventos producidos por la problemática ambiental. Es esta área la única que coincide con el «fundamento», insuficiente –al decir de HERNÁNDEZ, posición con la que concordamos- para basar la delegación legislativa, del Proyecto, y cuyo desarrollo es el único que podría tener alguna clase de racionalidad, conforme con los parámetros apenas esbozados anteriormente;

(ii) Infraestructura, transporte y servicios públicos;

(iii) Vivienda y hábitat;

(iv) Ordenación territorial, el desarrollo integral y del uso de la tierra urbana y rural;

(v) Financiero y tributario;

(vi) Seguridad ciudadana y jurídica;

(vii) Seguridad y defensa integral;

(viii) Cooperación internacional; y

(ix) Sistema socioeconómico de la Nación.

En este sentido, la simple lectura del «alcance» de la delegación evidencia la excesiva amplitud del marco de la delegación, y la ausencia de directrices para su ejercicio.

Veamos. La regulación de los mecanismos de Protección Civil y Prevención de Desastres es objeto de los acápites (i); (vii) y (viii), previamente enumerados. La regulación de los modos y mecanismos para la construcción de obras de infraestructura que atiendan a la contingencia habitacional que sirve teóricamente de base al Proyecto es objeto de los acápites (i); (ii) y (iii), mas la habilitación en materia de infraestructura y servicios públicos también sirve para ¡limitar el derecho a la información!, mediante el dictado de normas regulatorias en el sector de las telecomunicaciones y la tecnología de información, los mecanismos públicos de comunicaciones informáticas, electrónicas y telemáticas, cuestión cuya vinculación con los motivos del Proyectista es, en el mejor de los casos, remota. El desarrollo de la delegación en materia de vivienda y hábitat es tan amplio que se asemeja en su ordenación a la regulación constitucional de otros derechos sociales, como por ejemplo la seguridad social (29).

Por su parte, el Proyecto permitiría al Ejecutivo, una vez convertido en Ley, la reordenación física y política del territorio, en términos peligrosamente similares a los del Proyecto de Reforma Constitucional (en concreto, «nueva regionalización geográfica del país» vs. «nueva geometría del poder»), rechazado mediante referendo, el 2 de diciembre de 2007, lo que –resulta obvio- tiene nula vinculación con la hipotética «motivación» del Proyecto. Se propone, en el artículo 1.6 del Proyecto la modernización de todo el sistema tributario, monetario, crediticio, del mercado de valores, bancario y de seguros; lo que concordadamente con el artículo 1.9, que habilita al Poder Ejecutivo para regular in totum el sistema socioeconómico nacional, al punto que, por esa vía, el Ejecutivo estará autorizado para establecer legalmente “políticas culturales, ambientales, industriales, mineras, turísticas, alimentarías, agrícolas, de salud, educativas y laborales en aras de alcanzar los ideales de justicia social e independencia económica y la mayor suma de felicidad social posible” supone resumidamente una reorganización global de la economía.

Se pide, también, establecer normas de control migratorio y del sistema policial, llegándose al extremo –que, como se dijo, está absolutamente reñido con la estricta reserva legal- de habilitarse al Ejecutivo para la promulgación de delitos y penas; la negación más radical de la separación de poderes. También se podría regular totalmente, dada la indeterminación de los límites de la delegación, el régimen de la Fuerza Armada Nacional; y, contradiciendo expresamente el axioma jurídico que impide el control por el mandatario de sus propios actos, el Ejecutivo podría dictar las leyes que ¡aprueben todos los contratos de interés público! suscritos durante el lapso de la habilitación.

No es difícil notar que una habilitación concedida en los términos previamente expuestos, dada su amplitud, su indeterminación, excede con mucho el ámbito de la Libertad positiva, previamente definida, para convertirse en negación de la Libertad. Tal conclusión obtiene nuevas bases de sustentación dado el contexto en el que se pretende dar la habilitación; a escasos días de la asunción de funciones de una nueva Asamblea Nacional, con una correlación de fuerzas notablemente distinta a la que ha imperado durante el lapso 2006-2011 y que supone, para el Ejecutivo, la pérdida de la mayoría absoluta que le permitió obtener, sin mayores dificultades, medidas legislativas (i) acordes con el proyecto político impulsado desde el Ejecutivo; y (ii) de toda categoría y rango, incluso de aquellas que requieren para su formación mayorías calificadas, como por ejemplo las Leyes Habilitantes.

Así, no es difícil concordar con HERNÁNDEZ –si bien por razones distintas- en que el contenido de la habilitación tiende a hacer nugatoria la voluntad popular, anulando de facto al Poder Legislativo mediante la manipulación de la mayoría circunstancial que el proyecto político dominante posee en el Parlamento. Dicha mayoría, si bien no le permite al Ejecutivo adoptar, con la facilidad de hoy, leyes orgánicas o leyes habilitantes, le permite bloquear las iniciativas legislativas adversas, con lo que –indirecta y prácticamente- el único legislador durante el plazo de la habilitación –todo el primer año de la nueva Asamblea- será el Ejecutivo, con la lesión consecuencial y evidente al principio democrático, a la soberanía popular y a la separación de poderes. Son tales principios, precisamente, los que sirven de base para negar al Poder Legislativo hoy saliente la competencia para habilitar al Poder Ejecutivo a dictar leyes en un lapso que exceda al del período constitucional de aquél; esto es, hasta el 5 de enero de 2011. Si bien desde el punto de vista jurídico-formal de la delegación, asumiendo a favor de la argumentación una tesis institucional sobre su naturaleza, sería posible defender la extensión de la habilitación legislativa más allá del término del mandato del Poder Legislativo, la aplicación racional de la Ley de Ponderación, en función de los principios de soberanía popular, representatividad del Poder Público, pluralismo político y democracia de la sociedad y del Estado, imponen la limitación de marras, de modo que sea la genuina –por más reciente- manifestación de la voluntad popular la que decida sobre si habilitar o no durante su mandato.

Dicho lo anterior, parece que el Proyecto configura un supuesto de ilicitud atípica, en tanto las formas jurídicas Ley Habilitante y Decreto-Ley –ex artículos 203 y 236.8 de la Constitución- pretenden amparar, mediante la conformidad con reglas del ejercicio competencial del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo, una negación particularmente fuerte de los principios fundamentales del ordenamiento.

4.- La desviación de poder como forma de ilicitud atípica: transgresión de los contenidos de optimización democrática del Ordenamiento venezolano expresados en principios.
Partiendo de la clasificación de los enunciados jurídicos en reglas y principios, en el sentido apenas esbozado previamente, es posible distinguir, junto con ATIENZA y RUIZ MANERO (30), dos tipos de contravención al derecho, dependiendo de la clase de norma regulativa de mandato que resulte vulnerada por la acción del agente: (i) típica, cuando la conducta transgresora se dirija contra una regla; y (ii) atípica, cuando la acción va contra un principio, sin violar una regla. Ello implica, parafraseando a los profesores españoles, un cambio de status deóntico de la regla –de permitido a prohibido- que para su producción toma en cuenta las circunstancias valorativas bajo las cuales una determinada norma –regla o principio- permite una conducta dada y produce un resultado injusto, de modo de recalificar e, hecho, redefinir el ámbito aplicativo de la regla y prohibir, consecuencialmente, tal proceder.

No es otra cosa la que ocurre, en nuestra opinión, en el caso bajo análisis: el empleo de una «regla de cobertura» -los artículos 203 y 236.8 de la Constitución- para encubrir, bajo su aparente conformidad, una conducta ilícita, por negadora de los principios fundamentales del Derecho político del Estado venezolano; en el Derecho público, estaremos en presencia de una desviación de poder. Así la definen ATIENZA y RUIZ MANERO (31):

“La acción A realizada por un órgano público O en las circunstancias X supone una desviación de poder si y solo si:
1) Existe una regla regulativa [en nuestro caso, los artículos 203 y 236.8 de la Constitución] que permite al órgano O [Poderes Legislativo y Ejecutivo, respectivamente] usar la regla que confiere poder (público) para, en las circunstancias X [lluvias, nueva Asamblea Nacional] realizando A [la Ley Habilitante], producir como resultado R un acto administrativo o una disposición jurídica [las leyes de desarrollo de la delegación].
2) Como consecuencia de R, se produce un cierto estado de cosas E [la consolidación del proyecto político dominante, la anulación del nuevo Poder Legislativo plural] que, de acuerdo con el balance entre los principios que justifican la permisión anterior y otros principios del sistema, supone un daño injustificado o un beneficio indebido [la derogación ex facto del Estado Democrático de Derecho], y no hay una regla regulativa que prohíba producir R (la disposición jurídica en cuestión) aunque pueda haber una regla dirigida a evitar E [las Disposiciones Fundamentales de la Constitución].
3) R es un medio para E:
3.1) bien en sentido subjetivo: dado que al realizar A, O no perseguía otra finalidad discernible más que alcanzar, por medio de R, la consecuencia E y que R es objetivamente adecuado para E;
3.2) bien en sentido objetivo: dado que R es objetivamente adecuado para E, aunque O no tuviera ese propósito al realizar A” (Interpolados añadidos).

Como puede verse, la Exposición de Motivos parece indicar que la intención del Proyectista, identificado como «O» en el texto transcrito, es la de utilizar el Proyecto, identificado como «A», para alcanzar, por medio de «R», los Decretos-Leyes, la consolidación unilateral del proyecto político dominante.

5.- El resultado: la dictadura romana.
Jurídicamente, la situación previamente anotada se identifica con la dictadura o magistratura extraordinaria, que tiene sus más remotos antecedentes en la cuna del Derecho continental: ROMA. En el período republicano, cuando la ciudad se veía sometida a guerra o emergencia grave, el Senado confiaba plenos poderes a un Salvador, a un Dictator, que ejercía omnímoda, absolutamente el poder por un período máximo de seis meses, pasado el cual retornaba ipso iure la normalidad institucional.

Fue precisamente la base romana de la dictadura la que sirvió de fundamento al Triunvirato Ejecutivo previsto en la Constitución de 1811 para conferir a Francisco de MIRANDA, además del grado de Generalísimo, tal carácter, bajo la cual “no os sujeta a ley alguna ni reglamento de los que hasta ahora rigen estas Repúblicas, sino que al contrario no consultaréis más que la ley suprema de salvar la patria, y a este efecto os delega el Poder de la Unión sus facultades naturales y las extraordinarias que le confirió la representación nacional” (32). Otro tanto ocurrió en la Campaña Admirable, en la que BOLÍVAR, incluso, llegó al extremo de ¡conferir personalmente! poderes a uno de los miembros del Triunvirato, Cristóbal de MENDOZA, para encargarse dictatorialmente del Gobierno de Mérida, dado que

“Hallándose la República en un estado de completa disolución, el Gobernador de la Provincia está plenamente autorizado para obrar conforme a las circunstancias, sin ceñirse a la letra de leyes y constituciones, teniendo por único principio y regla de conducta que la salud del pueblo es la Suprema Ley” (33).

Particularmente famosa es la Dictadura de BOLÍVAR, luego del fracaso de la Convención de OCAÑA, en 1828, que fue la motivación del atentado septembrino (34)

A guisa de la dictadura romana, la Constitución de WEIMAR tuvo la flexibilidad suficiente, por vía de los mecanismos para su reforma, para que el Reichstag dictase la tristemente célebre Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich, o «Ley para el Tratamiento de las Necesidades del Pueblo y del Estado», también conocida como la Ermächtigungsgesetz, o «Ley de Apoderamiento», que en la práctica disolvió la República de WEIMAR y dio paso a la Alemania nacionalsocialista. Como nota final, vale la pena destacar las notables semejanzas, dada la distancia histórica, entre la Ermächtigungsgesetz y el Proyecto. Citemos, como ejemplo, el artículo 4 de la ley alemana:

“Los tratados celebrados por el Reich con Estados extranjeros que afecten materia de las legislación del Reich no necesitarán la aprobación de las cámaras legislativas. El gobierno del Reich debe promulgar las reglas necesarias para la ejecución de tales tratados”.

Comparemos con el artículo 1.8 del Proyecto:

“Dictar o reformar normas e instrumentos destinados a fortalecer las relaciones internacionales de la República, la integración latinoamericana y caribeña, la solidaridad entre los pueblos en la lucha por el bienestar de la humanidad, y los instrumentos legales que aprueben los tratados y convenios de carácter internacional que así lo requieran; así como la autorización al Ejecutivo Nacional para la celebración de los contratos de interés público y aquellos contratos y acuerdos de carácter bilateral o multilateral destinados a la atención de los sectores estratégicos para el desarrollo de la Nación y la atención a las consecuencias de las calamidades y catástrofes mediante el financiamiento internacional, todo ello en el marco de la soberanía y de los intereses del pueblo venezolano” (Énfasis añadido).

Lo transcrito, que consideramos se explica por sí solo, se combina con el telos de consolidación del proyecto político dominante, negador de los valores y principios constitucionales, en los términos previamente expuestos, que –insistimos, con las distancias históricas obvias- es sugestivamente cercana a la formulación, mucho más radical, del artículo 2 de la Ermächtigungsgesetz, de acuerdo con el cual

“Las leyes emitidas por el gobierno del Reich pueden diferir de la Constitución en tanto no contradigan las instituciones del Reichstag y del Reichsrat. Los derechos del presidente quedan sin modificación”.

6.- Conclusiones.


En conclusión, opinamos que el Proyecto atenta contra la Libertad, en tanto excede el alcance de la posibilidad de delegación legislativa de la Asamblea Nacional, tanto por el límite temporal -12 meses- de duración de la delegación como por el contenido material y definición de las materias delegadas, toda vez que (i) viola el principio representativo derivado de la soberanía popular; (ii) conculca los claros límites jurídicos que le impone al Estado su configuración como uno de Derecho; y además (iii) el principio democrático, en razón de la consolidación del proyecto político dominante. Ello configura un fraude constitucional, bajo la ilicitud atípica conocida en Derecho público como desviación de poder, que implica, técnicamente, la eventual instauración de una dictadura, en el sentido técnico de la expresión.



Caracas, 17 de diciembre de 2010.

NOTAS
(1)Así lo dispone el artículo 1 de la Ley de Universidades. Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 1.429 Extraordinario, del 8 de septiembre de 1970.
(2)Artículo 2, Ley de Universidades.
(3)Artículo 4, Ley de Universidades.
(4)El Seminario se define, en su documento de presentación, como “una iniciativa del Centro de Estudios del Derecho Publico, a fin de fomentar el debate y la discusión de aspectos relevantes del Derecho público venezolano contemporáneo”.
(5)También en esta semana se discute el proyecto de una nueva Ley de Universidades, que modifica sustancialmente la concepción de Universidad a la que se ha hecho referencia en el texto.
(6)Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.908, del 19 de febrero de 2009.
(7)Artículo 2, 7, 25, 137 y 141, Constitución.
(8)Artículos 2, 3, 5 y 6, Constitución.
(9)El texto del Proyecto aquí comentado es el publicado en el website de la Asamblea Nacional, consultado en http://bit.ly/esc4DB, 16 de diciembre de 2010.
(10)Artículo 209, Constitución.
(11)Así lo recogen la Exposición de Motivos y los artículos 1 y 2 de la Constitución.
(12)Consultada en http://bit.ly/7rf2d, 16 de diciembre de 2010.
(13)Deberes expresamente asumidos por el Estado en la Constitución, artículo 19.
(14)HIERRO, Liborio; “El núcleo duro de los derechos humanos desde la perspectiva de la Filosofía del Derecho”, en El núcleo duro de los derechos humanos. Compilación por Antonio MARZAL. Ediciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Ramón Llul - ESADE. J.M. Bosch Editor. Mutilva Baja (Navarra), 2001, p. 27.
(15) ALEXY, Robert; El concepto y la validez del derecho. 2ª edición. Traducción del original alemán por Jorge M. SEÑA. Colección estudios alemanes. Gedisa, Barcelona (España), 1997, p. 75.
(16) HIERRO; El núcleo… p. 22.
(17) HIERRO; El núcleo… p. 25.
(18)HIERRO; El núcleo… p. 29.
(19)HIERRO; El núcleo… p. 30.
(20)MONTESQUIEU, Charles de; El Espíritu de las Leyes. Traducción del original francés, prólogo y presentación de Francesc Ll. CARDONA. Edicomunicación, Barcelona (España), 2003, p. 118.
(21)Cfr. PEÑA SOLÍS, José; Los Tipos Normativos en la Constitución de 1999. Colección Estudios Jurídicos Nº 14. Ediciones del Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2005, pp. 34 y 35. Sobre la cláusula de Estado Social, además de la doctrina clásica en la materia –la cual nos abstenemos de referir en obsequio de la brevedad-, resulta de interesante y provechosa lectura la polémica que, en el marco del Seminario, han sostenido los profesores José Ignacio HERNÁNDEZ y Tomás ARIAS CASTILLO, en la que –hasta el momento de redacción de estas líneas- ha terciado valiosamente por escrito el profesor Luis Alfonso HERRERA ORELLANA. Por los tres, consúltese el website del Seminario, en http://bit.ly/9ZBhH5, 17 de diciembre de 2010.
(22)Sobre la distinción entre ambos conceptos, véase PEÑA SOLÍS; Los tipos… pp. 47 a 50.
(23)Todos principios recogidos expresamente en la Constitución, en sus artículos 2, 3, 5, 6, 136 y 138.
(24) En el mismo sentido se pronuncia PEÑA SOLÍS; Los tipos… pp. 147 y 157.
(25)SSC 1.586/2003, de 12 de junio, caso Santiago Mercado Díaz v. República (Congreso de la República) consultada en http://bit.ly/ihnDWh, 17 de diciembre de 2010. El criterio fue expresamente ratificado en la SSC 694/2010, de 9 de julio, caso Eulalia Pérez González v. República (Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo), consultada en http://bit.ly/eYkJT1, 17 de diciembre de 2010. En contra se pronuncia el profesor José Ignacio HERNÁNDEZ, en los comentarios al Proyecto que ha publicado electrónicamente en el marco del Seminario. Vid. HERNÁNDEZ, José Ignacio; Comentarios al Proyecto de Ley que Autoriza al Presidente de la República para dictar Decretos con Rango, Valor y Fuerza de Ley en las Materias que se Delegan. Consultado en http://bit.ly/9ZBhH5, 17 de diciembre de 2010.
(26)Hay aquí un problema cuya mención, a pesar de las limitaciones de estas líneas, es insoslayable. Las materias que componen, tradicionalmente, la noción de estricta reserva legal –cuya mayor expresión son las leyes penales- están, en el diseño de los tipos normativos en la Constitución, reservados a las Leyes Orgánicas. Sin embargo, la Sala Constitucional ha admitido reiteradamente –a pesar de lo expuesto en la SSC 1.586/2003- la constitucionalidad de los Decretos-Leyes dictados en materias reservadas constitucionalmente a la Ley Orgánica, sobre la base –que no compartimos- de que la legislación delegada puede abarcar cualquier materia. En un sentido similar se expresó el profesor José Ignacio HERNÁNDEZ, en sus comentarios al Proyecto, al «admitir» la inexistencia de límites expresos al poder legislativo delegado, mas sin embargo sostener, paralelamente, el carácter limitado de dicho poder con base en la separación de poderes. HERNÁNDEZ; Comentarios… consultado en http://bit.ly/9ZBhH5, 17 de diciembre de 2010.
(27)Valga aclarar, no se desconoce aquí que el Estado venezolano se define también como Social y de Justicia; se hace única referencia en el texto principal a los adjetivos (i) democrático; y (ii) de derecho, en tanto consideramos que son tales valores los que se ven más afectados por el Proyecto.
(28)HERNÁNDEZ; Comentarios… consultado en http://bit.ly/9ZBhH5, 17 de diciembre de 2010.
(29)Artículo 86, Constitución.
(30)ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan; Ilícitos Atípicos. Trotta, Madrid, 2000, pp. 25 y 124.
(31)ATIENZA y RUIZ MANERO; Ilícitos… p. 97.
(32)Comunicación del Secretario de Guerra, D. José de SATA Y BUSSY, al Teniente General Francisco de MIRANDA de 23 de abril de 1812, consultada en BREWER-CARÍAS, Allan R.; Las Constituciones de Venezuela. 3ª edición. Tomo I. Ediciones de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas, 2008, p. 581.
(33)Instrucciones de Simón BOLÍVAR a Cristóbal de MENDOZA para encargarse del Gobierno de Mérida, consultadas en BREWER-CARÍAS; Las Constituciones… Tomo I, p. 585.
(34)Decreto Orgánico de El Libertador de 27 de agosto de 1828, por medio del cual asume el Poder Supremo, consutado en BREWER-CARÍAS; Las Constituciones… Tomo I, pp. 677 a 680.

jueves, 16 de diciembre de 2010

Ley Habilitante y libertad

COMENTARIOS AL PROYECTO DE LEY QUE AUTORIZA AL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA PARA DICTAR DECRETOS CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY EN LAS MATERIAS QUE SE DELEGAN
José Ignacio Hernández G., UCV

*

De acuerdo con el Proyecto de Ley que autoriza al Presidente de la República para dictar Decretos con rango, valor y fuerza de ley en las materias que se delegan, sometido a primera discusión en la Asamblea Nacional el 14 de diciembre de 2010, el Presidente de la República quedará habilitado para dictar Decretos-Leyes en las nueve áreas definidas en el Proyecto, por un lapso de doce meses.

Esta propuesta de Ley Habilitante es contraria a la Constitución, por exceder, con creces, de la potestad legislativa extraordinaria que se reconoce a favor del Presidente de la República. Para desarrollar esta conclusión, haremos alusión a estas premisas:
1.- La propuesta es inconstitucional, pues viola el principio de separación de poderes.
Debemos comenzar admitiendo que la Constitución no establece límites temporales y materiales a la potestad legislativa que puede ejercer el Presidente de la República. En su artículo 203, la Constitución permite a la Asamblea, mediante las 3/5 partes de sus miembros, dictar Leyes habilitantes en las materias delegadas al Presidente, quien podrá dictar Decretos-Leyes (artículo 236.8). No hay restricciones expresas en las materias sobre las cuales pueden dictarse Decretos-Leyes, en el tiempo en el cual éstos podrán ser dictados, ni tampoco en las causas que justifican emitir la Ley Habilitante. Esto ha sido interpretado por la Sala Constitucional, en el sentido que esta potestad del Presidente de la República es ilimitada.
Que la Constitución no establezca límites expresos no puede conducir a concluir que este poder es ilimitado: todos los Poderes del Estado, incluyendo los Poderes del Presidente de la República, son limitados. So poderes fiduciarios, establecidos en función de los ciudadanos (de todos ellos, acotamos).
Ahora bien, la Ley Habilitante es una excepción al principio de separación de poderes, pues permite que el Ejecutivo ejerza la función legislativa, que es la función tradicional del Poder Legislativo. Como excepción al principio de separación de poderes, la Ley Habilitante debe ser restrictiva. Esta restricción aplica en cuanto a las materias, tiempo y causas que justifican a tal figura.
La propuesta que se examina, sin embargo, es indebidamente amplia, tanto en su tiempo de duración como en sus consideraciones de fondo. De acuerdo con esta propuesta, el Presidente de la República podrá legislar en materias tales y como vivienda, bancos, finanzas, impuestos, transporte y otros servicios públicos, acaparamiento, especulación, monopolio, seguridad jurídica, inmigración, policía, Fuerza Armada y otras. Tan amplia es la habilitación que el propio Ejecutivo quedaría habilitado para “autorizar” los contratos de interés público que él mismo suscriba.
Luego, estamos ante una habilitación prácticamente ilimitada en su contenido, pues la enumeración de las materias en las cuales se ha habilitado al Presidente, son en exceso amplias.
2. La propuesta es inconstitucional por apartarse de los principios democráticos del Estado venezolano
De acuerdo con los principios fundacionales de nuestra República, sentados desde 1810, la Ley es la expresión de la voluntad ciudadana, reunida en el cuerpo deliberante que es la Asamblea. El Poder Ejecutivo, de acuerdo con la Constitución (artículo 141) sirve a los ciudadanos, pero no los representa, en el sentido que no expresa su voluntad mediante Leyes.
Por ello, la función legislativa que el Presidente de la República ejerce a través de Decretos-Leyes constituye una excepción al principio democrático de formación de las Leyes: la Ley será dictada no por quien representa la voluntad popular, sino por quien sirve a los ciudadanos. La propuesta, al habilitar al Presidente de la República en materias amplísimas y por 12 meses, para ejercer la función legislativa, desvirtúa los fundamentos democráticos de la Ley. En la práctica, el Legislador será el Presidente de la República, no la Asamblea Nacional.
3.- La amplitud del Proyecto de Ley Habilitante es contraria a la voluntad popular que conformó la nueva Asamblea Nacional
No hay ninguna disposición expresa en la Constitución que limite a la Asamblea para otorgar una Ley Habilitante más allá de su período, es decir, más allá del 5 de enero de 2011, y en discutible si tal potestad puede o no ser ejercida. . En el caso examinado, sin embargo, lo amplio de la propuesta de habilitación –en tiempo y en materias- deriva en el desconocimiento de la voluntad popular que eligió a miembros de la Asamblea Nacional que comenzará el 5 de enero, precisamente, para que dictaran Leyes bajo los cauces ordinarios de la Constitución.
En la práctica, habrá un conflicto en el ejercicio de potestades legislativas entre el Presidente de la República y la nueva Asamblea Nacional, cuyas competencias legislativas han quedado reducidas, sustancialmente, por la amplitud material del contenido de la habilitación, pues reiteramos, quien ejercerá la función legislativa durante la habilitación, será el Presidente de la República, y no la Asamblea Nacional electa para tal fin.
Es importante recordar que la Ley Habilitante es, en efecto, una Ley formal, pero materialmente, tiene un contenido distinto a la Ley tradicional, pues no regula conductas sino que, por el contrario, habilita excepcionalmente al Presidente de la República para ejercer una potestad legislativa. Es decir, que es una Ley en sentido formal, pero no en sentido material. Luego, los criterios de vigencia de las Leyes no pueden predicarse a la Ley Habilitante: su duración no puede extender el mandato de la Asamblea Nacional que la otorga, si con ello se frustra el legítimo ejercicio de la función legislativa por el Poder Legislativo, como sucede en este caso.
4. La propuesta no está debidamente motivada y es, por ende, arbitraria
La Ley Habilitante, como todo acto del Poder Público, debe estar motivada, y la motivación debe ser concordante con el contenido del acto. La motivación del Proyecto es sumamente amplia: los lamentables sucesos derivados de las lluvias, el cambio climático y la “crisis” de la “economía capitalista” son algunas de las causas que permitirían al Ejecutivo dictar Decretos-Leyes en el amplio catálogo de materias precisadas en el Proyecto de Ley Habilitante, según la exposición de motivos de la propuesta.
Por ello, los lamentables sucesos recientes, producto de las lluvias, no constituyen la causa única de la propuesta de Ley Habilitante. De hecho, parece que la causa de fondo es “la pobreza estructural en la que aún vive una parte importante del pueblo venezolano”, lo que es calificado como situación “estructural”, agravada por las recientes lluvias.
En todo caso, no hay correlación entre estos lamentables sucesos derivados de las lluvias y el contenido de la habilitación. Primero, hay que recordar que estos sucesos hubiesen podido justificar acudir al estado de excepción (estado de alarma, según el artículo 338 constitucional), y dictar Decretos-Leyes de emergencia. Pero además, estos sucesos eventualmente habrían podido justificar dictar una Ley habilitante para dictar, por ejemplo, Decretos-Leyes financieros, por un lapso reducido de tiempo, el mínimo indispensable.
Difícilmente podrá justificarse, sin embargo, que las graves y tristes consecuencias derivadas de las recientes lluvias, justifican dictar Decretos-Leyes, por ejemplo, en el régimen general de los servicios públicos; telecomunicaciones; la nueva regionalización del país; la “modernización” del marco regulatorio de los tributos (nótese que se trata de “modernizar” ese régimen, lo que no guarda relación con estas causas naturales); identificación ciudadana; “lucha contra la impunidad”; carrera militar; fortalecer relaciones internacionales de la República; aprobación de Tratados Internacionales y de contratos de interés público (nótese: de todos esos Tratados, no sólo de aquellos relacionados con las lluvias); desarrollo de todos los derechos consagrados en el Título VI de la Constitución (que contiene más de veinte artículos), o políticas mineras.
Además, las otras causas que invoca la propuesta de Ley, no son coyunturales sino come se admite, estructurales, en especial, la “pobreza estructural”. Lamentablemente, en Venezuela la pobreza en efecto es un problema estructural y por ello crónico: ha estado y estará, al menos, por algún tiempo allí, muy lamentablemente. Pero lo que interesa apuntar es que no puede justificarse el ejercicio de poderes legislativos especiales en situaciones estructurales, crónicas, de cierta permanencia. Pues de admitirse ello, siempre podría habilitarse al Presidente de la República para ejercer una competencia que, se insiste, es excepcional.
En resumen, la fundamentación de la propuesta no invoca causas que, racional y razonablemente, justifiquen el ejercicio de los poderes legislativos extraordinarios del Presidente de la República.
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La Ley Habilitante y los Decretos-Leyes son figuras excepcionales, que aplican sólo cuando los mecanismos ordinarios de la Constitución son insuficientes, ante situaciones coyunturales, de emergencia. Su interpretación restrictiva viene dada, así, por cuanto constituyen excepción al principio de separación de poderes.

No se trata de invocar una separación rígida y absoluta de poderes, que no ha existido jamás entre nosotros, ni de negar la potestad del Presidente de la República para dictar Decretos-Leyes. Lo que quiere subrayarse es que esa potestad es limitada, pues es una excepción –constitucional- al principio de separación de poderes, establecido en defensa de la libertad.

Esta visión, recordamos para finalizar, fue la que inspiró nuestro proceso de independencia, desde el 19 de abril de 1810. Bastaría examinar el Reglamento de elecciones y reunión de diputados de 1810, de Juan Germán Roscio, para comprobar cómo la separación entre el Ejecutivo y el Legislativo fue una constante preocupación. Esta expresión, sacada del Reglamento resume tal idea:
“Habitantes de Venezuela: buscad en los anales del género humano las causas de las miserias que han minado interiormente la felicidad de los pueblos y siempre la hallareis en la reunión de todos los poderes”
Por ello, precisamente, se impone la interpretación restrictiva de la figura de los Decretos-Leyes.
14-16 de diciembre, 2010