Vendiendo Utopias. Una respuesta al profesor José Ignacio Hernández. Tomás A. Arias Castillo

VENDIENDO UTOPÍAS
UNA RESPUESTA AL PROFESOR JOSÉ IGNACIO HERNÁNDEZ

Tomás A. Arias Castillo(1)



ACLARATORIA

Tiene este escrito la naturaleza de un breve contra-paper, cuestión bastante inusual en el escenario académico (sobre todo en el jurídico) venezolano. Es algo inusual, pues no somos muy dados los miembros de la comunidad académica nacional a debatir públicamente posiciones sobre los grandes temas relacionados con nuestras disciplinas. Menos aún por escrito.

El paper que se contesta ha sido producido por un destacado profesor, quizás el que más se ha dedicado al Derecho Público Económico en los últimos diez años en Venezuela y, además, dicho paper fue preparado para otro evento inusitado de nuestro panorama académico: un Seminario Permanente de Derecho Público. Ya por ello, de antemano, ofrezco con entusiasmo mi aporte, aun cuando discrepe casi absolutamente de la postura del profesor José Ignacio HERNÁNDEZ (2) .


1.- LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE UN ASUNTO BASTANTE DEBATIBLE

Buena parte del argumento a favor del Estado Social, tal y como fue esgrimido en el paper que se contesta, es que el artículo 2 de la formalmente vigente Constitución incorpora la noción misma de Estado social. Y de ello no nos queda duda alguna. Luego de leer el artículo 2 constitucional, vemos cómo «Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia». Ahora bien, lo que no halla asidero es que la discusión sobre los fundamentos y el alcance de una noción jurídica pierda sentido si el legislador –o el Constituyente- incorpora dicha noción a un texto normativo.
Todo lo contrario. Y, precisamente, el caso del Estado Social es uno paradigmático donde, allende su incorporación en los textos constitucionales de la segunda postguerra por inspiración de la efímera Constitución de Weimar (1919-1933) (3) , la discusión doctrinal prosiguió no obstante dicha incorporación. La noción misma de Estado social, su sustantividad así como su compatibilidad con la democracia y el principio de legalidad, han estado siempre en discusión. Autores como GIANNINI y FORSTHOFF llegaron a calificarla de «inútil»(4) , o «carente de contenido fuera del ámbito de la legislación y de la administración»(5) y autores más contemporáneos como PÉREZ ROYO(6) aseguran que: (i) del Estado social no es posible deducir pretensiones inmediatas por parte de los ciudadanos; (ii) es en el desarrollo legislativo del Estado social donde la fórmula desarrolla su eficacia práctica; (iii) la cláusula del Estado social es en buena medida un simple elemento de interpretación de las normas infraconstitucionales y un criterio orientador de la actividad de los poderes públicos; y (iv) existe interdependencia entre la efectividad de la cláusula del Estado social y la coyuntura económica. Por si lo anterior fuese poco, autores como HELLER y GARCÍA-PELAYO –reseñados por el mismo José Ignacio HERNÁNDEZ- sostienen que «el Estado Social imprime una absoluta matización del Estado de Derecho, el cual queda reducido a su mínima expresión»(7) .
Si ya es discutible (y ha sido bastante discutida) per se la sustantividad y el alcance de la noción Estado Social (lo cual –ineludiblemente- nos hace pensar sobre la necesidad de mantener o no tal noción dentro de nuestro derecho positivo) más lo es el tipo de cláusula expresada en nuestro artículo 2 constitucional, el cual, como suele ocurrir a lo largo de todo el articulado del Texto de 1999, incorpora conceptos antitéticos entre sí (8) .
Un debate análogo en el campo del Derecho Constitucional se ha dado en torno al concepto de «derechos sociales». Como es bien sabido, textos constitucionales recientes –incluido el venezolano- han introducido la satisfacción de las necesidades básicas (salud, educación, recreación, etc.), no como principios rectores de la política social y económica, sino como «derechos». Dichos derechos son bastante sui generis, pues, como ya hemos venido refiriendo(9) : (i) no tienen un contenido esencial a priori, pues requieren de desarrollo legislativo, o interpositio legislatoris; (ii) no definen con claridad un sujeto obligado; (iii) no comportan deberes correlativos; (iv) su satisfacción depende de la disponibilidad presupuestaria estatal(10) ; y (v) sin duda, lo más grave, tienen una tutela judicial bastante condicionada. La jurisprudencia constitucional, venezolana y comparada, en bastantes ocasiones ya nos ha hecho ver la falsa generosidad del Constituyente al usar el nomen «derechos» para algo que carece de ciertas propiedades básicas atinentes a semejante categoría(11) . De hecho, si somos rigurosos (y deberíamos serlo más) con el lenguaje jurídico, afirmar «x tiene un derecho económico, social o cultural» prácticamente nada significa.
Entonces, aun cuando una noción, o un contenido cualquiera, sea incluido en la Constitución, persiste –y en algunos casos, se agudiza- la necesidad de debatir sobre los fundamentos y el alcance de dichas nociones o contenidos. De muy poco sirve señalar que «la cláusula del Estado social es, por ello, antes que nada, una norma jurídica vinculante, que produce, debe producir concretas consecuencias sobre el ordenamiento jurídico»(12) , si ni siquiera somos capaces de extraer verdaderas consecuencias jurídicas –porque no las hay- de la noción de Estado Social, más allá de las típicas consideraciones sobre la antigua justicia distributiva, convertida ahora (especialmente a partir de la doctrina social de la Iglesia Católica, y de los típicos pactos políticos del Siglo XX entre comunistas, socialdemócratas y socialcristianos) en «justicia social», el principio de igualdad ante la ley y los distintos roles del Estado dentro de los sistemas socioeconómicos contemporáneos. Dicho también de paso, tampoco es cierto que el Estado Social sea una regla jurídica. Si así lo fuese, siguiendo la distinción ya estándar entre principios y reglas(13) , el Estado Social tendría un contenido definido a priori, señalaría conductas apegadas o desviadas de su ámbito de cobertura, y su aplicación sería más parecida al tipo «todo o nada» (14) . El Estado social, más allá de si tiene o no un contenido específico que le dé sustancia como noción jurídica, en todo caso, sería un principio(15) y no una regla(16) .
Finalmente, en este punto nos gustaría señalar una última cuestión. Es muy común apelar a la autoridad para «ganar ventaja» en una argumentación. En el caso nuestro de los juristas este fenómeno es sintomático. Apelamos a la Constitución, a la Ley, a la Doctrina (en verdad, a nuestra interpretación de éstas), para «ganar ventaja» en un debate jurídico. Pero también lo hacemos para hacer que nuestra personal posición política, económica o moral «gane ventaja», sin llegar a hacer explícitos razonamientos de tipo político, económico o moral. En tal sentido, nuestra apelación a la autoridad del tipo «partamos del hecho de que la Constitución dispone…» en ocasiones no significa mucho más que nuestra opción política, económica o moral goza de la «ventaja» de haber sido incluida en el texto constitucional. Así, nuestra posición –discutible- habría «triunfado» frente a otras. Incluso en esa situación, no estamos eximidos de asumir una posición sustancial, argumentarla y defenderla frente a otras. De nada sirve, concluyo, en insistir en que «partamos del hecho de que la Constitución dispone…» cuando aún nos queda dar sustento a un debate mucho más profundo.
2.- EL DERECHO PÚBLICO AL SERVICIO DEL ESTATISMO

Es algo bastante distinto asumir: (i) posiciones donde se asignen roles específicos al Estado en la economía de un país; y (ii) posiciones estatistas, sean éstas explícitamente socialistas o intervencionistas. Incluso, los autores más liberales (que no anarquistas) son enfáticos en cuanto a ciertos roles que el Estado –y no otro actor- debe cumplir para el buen funcionamiento de la economía (mantenimiento de la paz, seguridad personal y jurídica, fomento y protección de los derechos de propiedad, implementación del Estado de derecho, dotación de infraestructura conjuntamente con el capital privado, etc.(17) ). Por su parte, el estatismo, no es otra cosa sino la doctrina y práctica de la intervención estatal en la economía, que exalta el predominio y el despliegue expansivo del Estado en todos los asuntos económicos (y aún más allá de los económicos) (18) . Sin duda, entonces, se trata de cosas distintas.

Aquí sostenemos que desde el Derecho Público, y muy especialmente desde el Derecho Público Económico venezolano, se han amparado y defendido posturas abiertamente estatistas. Acierta el autor del paper (p. 5) al referir que «el petróleo, principal fuente de riqueza, base del capitalismo rentístico, forzó al Estado a intervenir en la economía, no como un actor más, sino como el principal actor». Y también es especialmente cierto que «[e]l modelo económico en curso, en especial desde 2005, reedita viejas técnicas de intervención, sin mayor aporte. Control de precio, control de cambio, planificación, empresas públicas, nacionalizaciones, todas son técnicas que el Estado ha desarrollado desde 1939 (…). Lo novedoso del modelo económico en curso, es su expresa y deliberada fundamentación en un modelo de transición al socialismo (…)» (p. 6). La última expresión es sintomática de un fenómeno que le ocurre a quien se dedica al Derecho Público Económico en Venezuela: no le gusta que le llamen «socialismo» a ese conglomerado de «técnicas» (controles de precios, de cambio, de salarios, planificación, reservas de actividades económicas al Estado, empresas públicas, etc.) que sólo aplican gobiernos o estados socialistas. Tan sintomático es el fenómeno que tan solo dos páginas más adelante (p. 8), vemos cómo el autor señala que «bajo la Constitución de 1999 el socialismo no es un modelo económico impuesto. Pero tampoco cabe excluirlo a priori». Ello equivale a decir que una Constitución Económica de un país democrático es tan amplia que, incluso, prevé la posibilidad de implementar un modelo económico (el socialismo) capaz de destruir la democracia misma. Ello, no me queda la menor duda, era lo que se sostenía bajo la vigencia de la Constitución de 1961 para funcionalizar la libertad económica (no en vano tal derecho ha sido sistemáticamente negado desde mediados del Siglo XX)(19) . En el paper se expresa (p. 5) que «la democracia inicia (sic) en 1958 convivió sin libertad económica, con lo cual, era una democracia precaria», lo cual es cierto, pero poco se dice sobre el rol de los juristas (de antes y de hoy), quienes casi unívocamente han sostenido y defendido ese conjunto de «técnicas» estatistas (antes intervencionistas, hoy socialistas; da igual) (20) .

Baste comentar, por último, que ésta es una situación bastante paradójica y lamentable de nuestro Derecho Público. Dicha rama del Derecho tiene por fin limitar al máximo el ejercicio del Poder Público para permitir el despliegue de la libertad humana, salvo, al parecer, cuando se ocupa de los asuntos económicos, cuando pasa a ser el principal defensor del estatismo, en detrimento de las libertades de contenido económico. Nociones tales como Constitución Económica, Estado Social, Derechos Sociales, en vez de frenar al Estado para salvaguardar la libertad, son tan «flexibles» que resultan el instrumento más idóneo para llevar a cabo la tarea justamente contraria: maximizar al Estado y minimizar al individuo. Poco se dice, pero ello sólo puede responder a ciertos dogmas, mitos y actitudes (típicos de la izquierda «académica» latinoamericana ) (21)que, especialmente en el campo económico, se fueron enquistando en las universidades venezolanas. Dichos dogmas, mitos y actitudes continúan allí. No nos queda la menor duda. Quizás llegó la hora de empezar a atacarlos, para el bien de nuestra disciplina.

3.- ¿TIENE LÍMITES EL AFÁN IGUALITARISTA?

De la lectura del paper que contestamos, resurge una duda recurrente: ¿tiene límites el afán de lograr la igualdad material? A esa pregunta solemos responder, sencillamente, que no. Y, después de dicha lectura, persistimos en nuestra posición: la consecución de un ideal de igualdad material rechaza por principio todo límite o restricción externa, más aún si se trata de un instrumento como el Derecho. El intervencionismo económico, el socialismo e incluso el etéreo Estado Social –como reseña el profesor HERNÁNDEZ- implican «una absoluta matización del Estado de Derecho, el cual queda reducido a su mínima expresión»(22) , lo cual, a mi juicio es un eufemismo para decir que bajo esas concepciones –simple y llanamente- no puede haber Estado de Derecho. Y es que no podría ser de otro modo, pues, por una parte, los principios, reglas e instituciones del Estado de Derecho son instrumentos encaminados a impedir la expansión totalitaria y, en general, el ejercicio sin control del poder del Estado(23) ; y por otra parte, la consecución de la igualdad material rechaza de antemano esos límites señaladamente formales. No es extraño, entonces, que el estatismo (no importa si la retórica es intervencionista o socialista, pues da exactamente lo mismo) lesione la separación de poderes, rechace la idea de libertades como la libertad económica, crea muy poco en la independencia judicial y menos todavía en otras instancias de control jurídico, político, fiscal o ciudadano. El estatismo requiere un gobierno grande y dominante, en lugar de uno fuerte pero limitado, lo cual traducido en términos constitucionales viene a decir que la rama ejecutiva (el Gobierno y la Administración Pública) tendrá preponderancia sobre las demás ramas del Poder Público. Tal preponderancia implica, entre otras cosas, que: (i) las normas y demás actos dictados por la rama ejecutiva prevalecerán sobre las normas provenientes de las demás ramas, e incluso estarán por encima de la Constitución; y (ii) el control previo y posterior –sea judicial, político, fiscal, etc.- de dichas normas y actos debe reducirse al mínimo posible. Es para conseguir la supuestamente deseable igualdad material que los límites impuestos por el Estado de Derecho deben ser «reducidos al mínimo», pues, parafraseando el título de un libro muy influyente en ciertos sectores de la academia jurídica, «el derecho no puede ser un obstáculo al cambio social» (24) .

Pero aún podría decirse algo más. La gran tragedia de los experimentos socialistas e intervencionistas ya practicados es que, como han señalado FRIEDMAN y FRIEDMAN (25) : (i) han sacrificado altos valores y principios, como ocurre con el Estado de Derecho; (ii) sin producir la supuesta igualdad que inicialmente preconizaban (26) . La experiencia histórica es demostrativa de que en todas las formas de organización política que apelan a tales concepciones, necesariamente, emerge una élite de funcionarios públicos (una nomenklatura ) (27) que no es igual –sino superior- al resto de sus conciudadanos. La desigualdad radica en las atribuciones que se arrogan los funcionarios públicos para controlar y limitar las libertades de las personas, pero también en las condiciones materiales de vida, pues los funcionarios pretenden y suelen recibir, más que un estipendio o salario, todo un nuevo «tren de vida» (28) . Aparte de ello, las personas supuestamente beneficiadas por las políticas colectivistas/intervencionistas jamás alcanzan la preconizada igualdad, se convierten en dependientes del Estado, y nunca logran el rango de personas autónomas y libres, pues aquél tiende a decidir casi todos los aspectos de su vida.

Y todavía se puede añadir algo. Muy notorias corrientes del pensamiento jurídico y político –por el mismo afán igualitario- ven en el Estado social un eslabón histórico hacia una democracia total (más que política, económica). En el caso español tenemos al profesor Elías DÍAZ, quien tajantemente afirmó que «El Estado democrático de Derecho aparece como superación del Estado social de Derecho; y esta superación supondrá un lógico y simétrico tránsito de la sociedad de masas, propia del neocapitalismo, a la sociedad democrática, que exige participación real de las masas en el control de las decisiones y en los rendimientos de la producción» (29) , lo cual conllevaría la sustitución de la producción capitalista por una organización de rasgos «flexiblemente socialistas, para dar paso, a través de vías pacíficas (que no pasivas) y libertad (formal y real), a una sociedad en donde consecuentemente puedan implantarse muy superiores niveles de igualdad y libertad, donde democracia (formal y real) y socialismo no solamente sean compatibles, sino que se fortalezcan y consoliden mutuamente» (30) . Sin lugar a dudas, una noción tan poco precisa como Estado social invita a soñar. A soñar un lugar feliz, un mundo mejor, un sitio donde seamos todos iguales…y controlemos la producción y la ganancia. Esos sueños se llaman utopías (31) , y cuando se ponen en ejecución lo que producen es muerte y miseria (32) .

El afán igualitarista no acepta límites. Si las ideas democráticas y la concepción de Estado de derecho algo han hecho, por siglos, es intentar poner límites al Poder. Pero si ahora convenimos en que desde el Poder, por vía de fuerza y coacción, la sociedad debe ser configurada para hacernos progresivamente iguales (materialmente hablando; pues la igualdad ante la ley es una ilusión); para ser consecuentes, deberemos asimismo remover todos los obstáculos que impidan la consecución de tan loable propósito. No vemos opción posible. Para igualarnos todos, debemos ceder al poder las instituciones que garantizan nuestra libertad. Y el Poder nos hará iguales: tanto, que todos seremos unos súbditos, no unos ciudadanos.


4.- LAS NECESIDADES VENDIBLES, LOS TIRANOS LIBERALES Y ALGUNA OTRA APORÍA

Aporía 1
Quizás sea obvio para algunos, pero las necesidades no se venden. Se venden bienes y servicios (dicotomía analítica que debemos con mucho agradecimiento a la Ciencia Económica, para denotar casi cualquier cosa, sea material o inmaterial, que sirva al Hombre). Los bienes y los servicios están hechos para satisfacer nuestras necesidades. Y es por ello que debemos producirlos en cantidad y calidad suficiente. Para tener bienestar. Para ser prósperos, material y espiritualmente.

Es sólo con un uso emocional del lenguaje que se puede hablar de «vender necesidades». En el paper (p. 14), concretamente, se construye un argumento de autoridad del tipo siguiente: «Tal y como sostuvo Juan Pablo II la Carta Encíclica Centesimus Annus (sic) hay muchas necesidades que no son “vendibles” no son “vendibles” (sic), esto es, capaces de alcanzar un precio conveniente. Por ello, “es un estricto deber de justicia y de verdad impedir que queden sin satisfacer las necesidades humanas”. Ello requiere y justifica la intervención del Estado en la economía, pero sin admitirse limitaciones arbitrarias a la libertad». Más allá del hecho –quizás opinable- de que Juan Pablo II era una autoridad eclesiástica, mas no una autoridad doctrinal en cuestiones sobre Derecho y Economía, nos gustaría analizar un par de cuestiones de este razonamiento.

En primer lugar, es preciso traer a colación que: (i) las necesidades humanas son muchísimas, y de muy variado tipo y proveniencia; (ii) absolutamente todas las necesidades humanas no pueden ser satisfechas, menos aún al mismo tiempo; y (iii) las llamadas necesidades básicas no reflejan una ficción, aun cuando hayan ciertas dudas sobre el alcance del término (33) . En segundo lugar, es absolutamente falso y no se sigue del razonamiento anterior, que la intervención del Estado sea el corolario de la falta de satisfacción de las necesidades humanas. Lo que ofrece alternativas se muestra como una cuestión de una única salida: «En un mundo de necesidades insatisfechas, el Estado debe intervenir». Es decir, siempre, necesariamente, tendrá que intervenir, pues siempre habrá necesidades insatisfechas (34) .

En segundo lugar, hay un uso deliberadamente ambiguo de la expresión «precio conveniente». El precio de mercado es, en principio, el que refleja una situación eficiente entre compradores y vendedores: sólo a ese precio, por un lado, los compradores serán capaces de pagar; y, por el otro lado, los vendedores tendrán el estímulo suficiente para vender (y seguir vendiendo). Ya es un lugar común decir que los precios de mercado son las «señales de tráfico» o los «semáforos» que orientan la oferta y la demanda. Es la ventaja que tiene la economía de mercado frente al dirigismo estatal y a la planificación centralizada, y es un asunto en el que han cedido los otrora países del socialismo real. El precio de mercado contiene en sí un conjunto de preferencias agregadas, y otra información valiosa, sin la cual nadie puede producir (menos aún, nuestro amigo, el burócrata planificador, que jamás tendrá idea sobre cuánto producir, a cuánto vender, y quien sólo decidirá precios políticos y, por ende, irreales). A lo antes dicho se podrá señalar que, por ejemplo, alguien puede no tener suficiente dinero (o un seguro) para costearse una necesaria intervención quirúrgica y, en consecuencia, el precio de mercado le resulta «inconveniente». El mercado –se aduce- deja por fuera a personas desaventajadas (pobres, ancianos, niños, etc.), que no pueden pagar el precio de ciertos bienes y servicios. Concedemos absolutamente que la situación antes descrita es una realidad. Ahora bien, cosa distinta es decir «x no es el precio del bien o servicio y», a decir «el precio es x, pero no todos pueden pagarlo». La educación universitaria, por poner un caso, es muy costosa, en cualquier país donde funcione medianamente bien. Tiene un precio, el precio de mercado. Hay quienes pueden pagarlo, y hay –muchos- quienes no pueden hacerlo. Un Estado que se ocupe de la educación de sus ciudadanos debe afrontar este problema mediante la acción colectiva y dar soluciones. Una solución sería declarar la gratuidad de la educación pública universitaria, como lo hace el vigente artículo 103 constitucional (lo cual podría asegurar mejor el acceso, pero sacrificar la calidad). Otra opción sería crear universidades públicas «que no busquen el lucro, sino la mayor inclusión posible». Otra, mucho más acertada, sería dar beneficios a quienes demuestren aptitudes y no tengan cómo afrontar directamente el costo de su educación (créditos educativos, pagos aplazados, subsidios en atención a los casos, vouchers o cupones, etc.). El problema de esta última opción es determinar quiénes serían elegibles, los montos de las ayudas, etc. Otros problemas asociados son la creciente demanda de este tipo de ayudas y la progresiva imposibilidad financiera de asumirlas. Pero, volviendo al inicio de este párrafo, quienes compramos bienes y contratamos servicios siempre nos vendría bien «un precio más conveniente», es decir, que nos den las cosas más baratas, o incluso gratis. Si el Estado, por ejemplo, regula (es decir, fija a la baja, no en atención a criterios económicos, sino con base en un razonamiento meramente de cálculo político) ciertos precios que nos conciernen (del combustible, de los aparcamientos vehiculares, de los pasajes interurbanos, de los alquileres, etc.), estaríamos todos satisfechos, ¿no? Todos tendríamos un «precio más conveniente», ¿cierto? La respuesta es negativa. Esos precios políticos que impone el Estado no son demostrativos de la situación real de la oferta y demanda de bienes y servicios, y así sean populares (o populistas) jamás serán «convenientes» para una economía, por las distorsiones (en especial, la escasez) que generarán.

Aporía 2
Los tiranos no son liberales. Así como las policías no pueden ser insurgentes, los tiranos no pueden ser liberales (35) . Un orden social liberal –esto es, de construcción espontánea- rechaza la idea de un tirano en su seno, que pretenda decidirlo todo (36) . Y un tirano no puede acomodarse a la idea de un orden espontáneo, donde él nada tenga que decir. Entiendo perfectamente la connotación que ha querido darle al término el respetado historiador y columnista (proveniente de la extrema izquierda) Manuel CABALLERO: Juan Vicente GÓMEZ fue «liberal» porque convivió con –o se mantuvo en el poder gracias a- las transnacionales del petróleo. Pero Juan Vicente GÓMEZ no fue un liberal, es decir, alguien que desconfiara de los gobernantes y propugnara la necesidad de limitar al Estado para evitar su expansión totalitaria (37) . Nada de eso. GÓMEZ lideró por veintisiete años (treinta y cinco, si sumamos su participación en el gobierno de Cipriano CASTRO) un régimen de terror que negó las libertades políticas y económicas a los habitantes de este país. Es necesario acotar que no es liberal económico un régimen que otorga a sus familiares y amistades la oportunidad de enriquecerse. Ese tipo de regímenes califican como «mercantilistas» o «patrimonialistas», pero jamás como liberales. También podría aducirse que GÓMEZ fue «liberal» porque se abstuvo de interferir en la vida económica, pero ello resulta igualmente falso (38) . Discusiones históricas aparte, el programa político del gomecismo (39) fue el positivismo, una corriente reactiva al liberalismo (40) . La conclusión práctica de dicho programa político fue la justificación de un «gendarme necesario» (como lo llamó Laureano VALLENILLA LANZ, en Cesarismo democrático): «este personaje queda liberado de cualquiera de las formas de control, crítica y reemplazo previstas en las formas políticas liberales –separación de poderes, libertad de prensa, partidos políticos, elecciones-, las cuales corresponden a estadios más avanzados de la evolución social» (41) . Volvemos a lo mismo: GÓMEZ no fue liberal; fue un tirano; y los tiranos no son –no pueden ser- liberales. Pero para el autor del paper que contestamos (p. 4), GÓMEZ se convirtió en un «tirano liberal» porque sostenía un discurso favorable a la empresa privada; y el liberalismo «ha sido defendido como dogma de regímenes autocráticos, lo que pervierte, muy hondamente, el lenguaje republicano, tal y como expone Luis Castro Leiva»(42) . No cabe duda alguna de que los políticos pueden emplear cualquier argot para designar sus políticas y programas (43) , pero también es cierto que los sectores profesionales y –sobre todo académicos- deben brindar aportes a la sociedad que permitan no deformar el significado de las palabras (44) , para el resguardo de la libertad de todos (45) .

Aporía 3
Mucho se ha trajinado sobre la problemática relación entre la libertad y la justicia. Según una distinción que ya es estándar, se trata de valores potencialmente contradictorios entre sí y atribuibles a sujetos diferentes: por una parte, la libertad es apreciada por el individuo, con relación a la sociedad, mientras que, por otra parte, la justicia es apreciada por quien busca la buena sociedad. Como señaló BOBBIO:

«El ideal de un conjunto de individuos libres en una sociedad justa o, al revés, de una sociedad justa compuesta por individuos libres es un ideal límite, que en términos históricos ha dado origen a la escisión entre las doctrinas liberales, recuperadas hoy por las tesis neoliberales, que exaltan la libertad de cada individuo, al que no fijan otro límite más que la igual libertad de los demás (se trata del ideal de la igualdad en su nivel más elemental), y le quitan a la sociedad en su conjunto el derecho de fijarse la misión de la justicia distributiva o redistributiva, y las doctrinas socialistas o comunistas, que se interesan por la manera de emparejar a los individuos con respecto no sólo a las oportunidades iniciales, sino también a las condiciones finales, si bien a costa de sacrificar los derechos individuales de libertad» (46) .

En el paper que se contesta se hace constante alusión (47) a la necesidad –bajo el Estado social- de redistribuir «con justicia» las riquezas (lo cual apunta, en el sentido de la transcripción anterior, a las misiones de justicia distributiva propias de los esquemas socialistas o comunistas), pero, a la vez, respetar la legalidad y la libertad (algo más apropiado para una concepción liberal) (48) . Otro asunto sobre el que se vuelve en más de una ocasión es el de fundar el Estado social en la idea de «justicia social» (49) . El tema de la justicia social es demasiado amplio (50) , pero podemos afirmar que guarda relación con la antigua idea de justicia distributiva, o correctiva (por contraposición a la justicia conmutativa), a través de la cual las sociedades buscan «reparar, o igualar, las injusticias». El eterno problema radica en que «alguien» siempre debe decidir qué se distribuye y cómo se distribuye. En el caso de la riqueza, parece estar claro qué se distribuye (lo que producen unos), pero no el quién y el cómo se distribuye. La justicia social es un ideal abstracto, políticamente manipulable para, desde el Estado, favorecer acólitos y perjudicar opositores (51) . ¿Cuándo podríamos los venezolanos controlar al Estado, si éste dice actuar en acatamiento de la justicia social? ¿Cómo puede un principio constitucional –el Estado social- tener basamento en una idea tan peligrosa para la libertad individual? (52) Si una Constitución es para limitar el poder y, así, favorecer la libertad, no comprendemos cómo puede echarse mano de una noción tan maleable, que tanto puede ayudar en la expansión del Estado y tan poco puede hacer por el sostenimiento de la libertad.


5.- POR UNA DISCUSIÓN MÁS FRANCA

Nuestro desiderátum es sostener discusiones más abiertas sobre estos puntos (y no sólo sobre estos puntos) en el campo del Derecho Público. Y para sostener discusiones abiertas debe haber, sobre todo, honestidad intelectual. Si un participante defiende ideas liberales (nuestro caso, o el del profesor Luis Alfonso HERRERA ) (53), debe hacerlo sin ropajes del tipo «no soy yo; es la Constitución la que dice…economía de mercado». Además, debe haber un esfuerzo sincero por alcanzar, de forma transparente, cierta claridad conceptual (54) .

No tenemos duda en que nociones como «Estado social» no tienen sustantividad alguna pero, a la vez, tememos a tales nociones por lo peligrosas que resultan para el ejercicio de la libertad. Si el Estado social es un principio que orienta la labor del Estado para que éste se ocupe de la satisfacción de ciertas necesidades humanas, mediante el dictado de ciertas normas (no necesariamente legales ) (55), que darán lugar a cierto tipo de actividad redistributiva (tomar coactivamente lo que es de unos, y dárselo a otros) basada en la idea de «justicia social», menos nos queda duda: se trata de una noción superflua e innecesaria (56) . El Estado siempre: (i) se dedicará a satisfacer necesidades humanas; (ii) dictará normas; (iii) contará con potestad tributaria, y con facultades para realizar gasto público; y (iv) actúa conforme a alguna noción de justicia, es decir, de sociedad buena o ideal. El peligro de nociones tales viene, sobre todo, porque, en medio de una gran ambigüedad, esconden tras de sí ideas o conceptos que constituyen ataques al sistema liberal, el que mayor paz y prosperidad ha brindado a las personas. Aunque parezca increíble, en el siglo XX, el siglo de las dos brutales guerras mundiales, del socialismo real, del nacionalsocialismo y del fascismo, pero, a su vez, de la apertura democrática y de la descolonización, se permitió el enquistamiento de nociones e instituciones contrarias al verdadero espíritu del constitucionalismo.

Hoy, en el siglo XXI, resulta incluso más sorprendente que ¡desde el Derecho Público! se defienden abiertamente concepciones antiliberales. Y lo peor es que dichas concepciones se defiendan como dogmas, pues «no es el caso discutir abstractamente sobre las bondades o defectos del Estado social» (57) . La línea de razonamiento de los defensores del Estado Social es casi siempre la misma: dogmática, nunca empírica o basada en la experiencia social. Tomemos como ejemplo lo expresado por un muy reconocido constitucionalista español, el profesor Manuel ARAGÓN REYES (58) , quien afirma que «hoy, pues, no parece factible la vuelta a un “puro” Estado liberal. La crisis actual del Estado social (algo que resulta difícil de negar, razonablemente) no creo que pueda afrontarse de manera traslativa (a través de la polémica entre el Estado “social” y el Estado “no social”), sino reflexiva (confrontando el Estado social consigo mismo, esto es, considerando la crisis no como un problema de ser y no ser, sino de reformas, modificaciones, adaptaciones)». Es muy lamentable que se acepte el Estado social como dogma, independientemente de la quiebra de su implantación en Europa, sobre la cual recientemente ha escrito el profesor Aníbal ROMERO:

«La utopía interna se construyó con base en la demagogia y el endeudamiento. Lo que hoy contemplamos es el naufragio del Estado de bienestar socialdemócrata, que cercena la libertad, ahuyenta los talentos y sacrifica la innovación en aras de una igualdad impuesta desde arriba, igualdad que finalmente empobrece a todos. Esa utopía pagada con deudas ha hecho de Europa un continente esclerótico, sin flexibilidad para ajustarse a los cambios globales, y donde los jóvenes en lugar de soñar se dedican a esperar una pensión para irse por más tiempo a la playa» .

Por eso, lo más importante es sostener discusiones francas, intelectualmente honestas y con la mira en la claridad conceptual. No puede sostenerse un concepto que nada denota y cuya implantación no da resultados positivos. Hay discusiones que no se pueden rehuir, por más apego que uno tenga a una utopía.



NOTAS

1 Universidad Central de Venezuela: Abogado, Especialista en Derecho Administrativo. Universidad de Alicante: Especialista en Argumentación Jurídica. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales: Diploma en Derecho Constitucional y Ciencia Política. Universidad Carlos III de Madrid: Máster Oficial en Derecho Público. Universidad Central de Venezuela: Profesor de pregrado y postgrado. Universidad Metropolitana: Profesor de pregrado. El autor agradece la revisión del texto hecha por el profesor Luis Alfonso HERRERA.
2 El paper que se contesta se intitula Estado social y libertad de empresa en Venezuela: consecuencias prácticas de un debate teórico, y fue leído por José Ignacio Hernández el 15 de julio de 2010, en la Universidad Monteávila, en el marco de la quinta sesión del Seminario de Profesores de Derecho Público, organizado por el Centro de Estudios de Derecho Público de dicha Universidad. Dicho Seminario está dedicado este año a la temática sobre Derecho Público y Libertad.
3 Aparte de quienes optaron por el sistema económico implantado en la ya desaparecida Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, basado en la propiedad estatal de los medios de producción y en la planificación vinculante y centralizada de la actividad económica, la mayoría de los países occidentales (y especialmente aquéllos anclados en la tradición jurídica romano canónica) fueron inspirados por el sistema económico instaurado en el Imperio Alemán, bajo la Constitución de Weimar, especialmente por su vocación de alcanzar la igualdad material de los individuos (para muchos la única y verdadera igualdad, frente a la señaladamente falsa y encubridora igualdad ante la ley), mediante la sustitución de la racionalidad económica, basada en la competencia empresarial, por la «racionalidad social, que elimina el beneficio». De hecho, aún hoy, conceptos clave para la discusión sobre el Derecho constitucional (e.g. Estado social, derechos sociales o prestacionales) y hasta ramas del derecho (e.g. Derecho económico, Derecho social) hallan su punto histórico de partida en la referida Constitución de Weimar.
4 Cfr. GIANNINI, M.S. Stato sociale: una nozione inutile. /En/ Aspetti e tendenze del Diritto Costituzionale. Scritti in onore di Constantino Mortati. Milán: Giuffrè, 1977.
5 La cita de FORSTHOFF puede encontrarse en FERNÁNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, Alfonso. El estado social. /En/ Revista de Española de Derecho Constitucional, N° 69, 2003 (septiembre-diciembre), Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, p. 152.
6 Citado en FERNÁNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, Alfonso. Op. cit., p. 153.
7 Cfr. HERNÁNDEZ, José Ignacio. La disciplina jurídico-administrativa de la libertad económica. La diatriba actual entre la libertad económica y el Estado social. /En/ VII Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo “Allan Randolph Brewer-Carías”. El principio de legalidad y el ordenamiento jurídico-administrativo de la libertad económica. Caracas: FUNEDA, 2004, p. 179 y s.
8 Dicho sea de paso, no es cierta la afirmación hecha en el paper (p. 7), según la cual «el artículo 2 de la Constitución califica a Venezuela como Estado social y Democrático de Derecho», a la Constitución Española, de 1978. Si bien casi una copia, nuestra constitución incluye cuatro cláusulas: Estado democrático, Estado Social, Estado de Derecho y Estado de Justicia. De hecho, dicha cláusula (y ofrezco disculpas a los juristas, quienes reaccionamos con este tipo de afirmaciones, tildándolas peyorativamente de políticas) tuvo inspiración en ciertos discursos del Presidente de la República (especialmente, uno pronunciado el 5 de agosto de 1999), quien nunca escondió su intención de sobrepasar la legalidad: « (…) es que el Estado no puede ser de derecho, tiene que ir más allá del derecho. Un estado de justicia necesitamos urgentemente en Venezuela». Cfr. DELGADO, Francisco José. La idea de derecho en la Constitución de 1999. Caracas: Universidad Central de Venezuela, 2008, p. 16 y s (prestar particular atención a las intervenciones de los constituyentes Freddy GUTIÉRREZ, Carlos TABLANTE, Miguel MADRIZ BUSTAMANTE, Mario ISEA, Roberto JIMÉNEZ, Pablo MEDINA y, lamentablemente, Allan R. BREWER-CARÍAS, sobre su comprensión acerca del Estado de Justicia). La obra citada es la que con mayor claridad ha puesto de relieve la concepción, globalmente apreciada, que sobre el Derecho ofrece la Constitución de 1999.
9 Cfr. ARIAS CASTILLO, Tomás Aníbal. La sentencia n° 1002/2004 y el derecho a la salud en Venezuela. /En/ Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas N° 128. Caracas: Universidad Central de Venezuela, 2007, p. 123-155.
10 La panoplia de «derechos sociales» previstos en la Constitución de 1961 (y ampliada hasta la exageración en la Constitución de 1999), así como su justificación, fue objeto de severa crítica por parte de Emeterio GÓMEZ: «La idea de “derechos sociales” carece de sentido y solamente puede entendérsela como una analogía con los verdaderos derechos, los derechos individuales, civiles y políticos. Porque el derecho a la vivienda, salud, educación y trabajo dependen del presupuesto del gobierno. Porque se supone que los cuatro son derechos cuando son gratuitos; nadie tiene que garantizarle el derecho a la educación a quien paga por ella. Pero un derecho que depende del presupuesto, es decir, que sólo puede ser garantizado si el presupuesto alcanza, no es en sentido estricto un derecho puesto que nadie puede exigir su cumplimiento». Cfr. GÓMEZ, Emeterio. La Constitución de 1961 y la creación de una economía competitiva. /En/ Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas Nº 88. Caracas: Universidad Central de Venezuela, 1993, p. 58.
11 Decimos falsa generosidad, ya que en la doctrina es común observar cómo, absurdamente, se califica de generoso a un Constituyente según incluya cuestiones que no son verdaderos derechos.
12 Página 7 del paper.
13 La distinción, como se sabe, proviene de un ataque de Ronald DWORKIN a la Teoría del Derecho expuesta por Herbert L.A. HART, autor éste que supuestamente no habría tomado en cuenta la diferencia –especialmente en la aplicación- entre reglas y principios. En este punto, coincido con HART en dos puntos. En primer lugar, en que no existe una diferencia abismal entre las reglas y los principios y que sólo se trata de una cuestión de grado: los principios son generales y no específicos (por ello, varias reglas pueden desprenderse del mismo principio), y contienen propósitos, metas, facultades o valores cuya preservación es deseada. Y, en segundo lugar, como HART, opino que no es cierta la afirmación de DWORKIN según la cual los principios son derrotables (esto es, desplazables por otros principios, si concurren ciertas circunstancias especiales), mientras que las reglas no lo son. Sobre el punto, ver: ARIAS CASTILLO, Tomás A. El último argumento de Ronald Dworkin en su disputa con H.L.A. Hart. /En/ Revista de Derecho N° 24. Caracas: Tribunal Supremo de Justicia, 2007, p. 39-61.
14 Como lo es la aplicación del artículo 32.4 de la Constitución de 1999, según el cual: «Son venezolanos y venezolanas por nacimiento: (…) 4. Toda persona nacida en territorio extranjero de padre venezolano por naturalización o madre venezolana por naturalización siempre que antes de cumplir dieciocho años de edad, establezca su residencia en el territorio de la República y antes de cumplir veinticinco años de edad declare su voluntad de acogerse a la nacionalidad venezolana».
15 Vale decir, un enunciado jurídico general cuya aplicación se realiza tomando en cuenta otros principios de igual entidad.
16 Para culminar con el punto, traemos a colación lo señalado por Manuel ARAGÓN REYES: «Parece indudable que no estamos en presencia del enunciado de una regla, sino de un principio jurídico, como ocurre también con las otras cláusulas definitorias del Estado (“Estado democrático” y “Estado de derecho”) que figuran en el artículo 1.1 de la Constitución. Sin embargo, y a diferencia de lo que sucede con los principios del Estado democrático y del Estado de Derecho, que albergan, aunque no exclusivamente, un significado estructural, el del Estado social es un principio puramente material, del que no cabe derivar exigencias organizativas, sino cumplimiento de fines». Cfr. ARAGÓN REYES, Manuel. Los problemas del estado social. /En/ Libertades económicas y estado social. Madrid: McGraw-Hill, 1995, p. 126.
17 Ver por ejemplo lo expuesto en ese sentido por: RODRÍGUEZ BRAUN, Carlos. Estudio preliminar. /En/ SMITH, Adam, La teoría de los sentimientos morales. Madrid: Alianza, 1997; y por HAYEK, Friedrich. Principios de un orden social liberal. Madrid: Unión Editorial, 2001.
18 Cfr. MISES, Ludwig von. Gobierno omnipotente [en nombre del Estado]. Madrid: Unión Editorial, 2002, p. 77: «El acontecimiento más importante de los últimos cien años es la sustitución del liberalismo por el estatismo. El estatismo aparece en dos formas: socialismo e intervencionismo. Ambos tienen en común el fin de subordinar incondicionalmente el individuo al Estado, al aparato social de compulsión y coerción». Es importante recalcar que la obra citada, fue publicada originalmente en inglés, en 1944. 66 años después, el diagnóstico se repite hoy en día.
19 «Me interesa destacar la naturaleza jurídica de los derechos de propiedad, la libertad de comercio y de la industria que son hoy los derechos económicos por excelencia. Ya que no son prerrogativas o derechos inherentes a la naturaleza humana. Como fundamento de la vida económica, la ley les acuerda protección en tanto se ajustan a la función social que deben cumplir. Su extensión es relativa, ya que su preservación depende de la que los gobiernos acuerden a la vida económica. Sus límites se colocan en el provecho que de su ejercicio pueda derivar la sociedad (negrillas añadidas)». Cfr. PRIETO FIGUEROA, Luis Beltrán. Las garantías económicas en la constitución venezolana de 1961/En/ AA.VV. La constitución de 1961. Balance y perspectivas. Maracaibo: La Universidad del Zulia, 1986, p. 39.
20 Por todos, ver: BREWER-CARÍAS, Allan-R. El derecho de propiedad y la libertad económica. Evolución y situación actual en Venezuela. /En/AA.VV. Estudios sobre la constitución. Libro-homenaje a Rafael Caldera. Caracas: Universidad Central de Venezuela, 1979, Tomo II, p. 1210. En la misma obra (p. 1216), el autor afirma incluso lo siguiente: «La clásica forma de intervención del Estado en el proceso económico ha sido la regulación que, por razones de interés público o social, el Estado realiza respecto de la actividad de los particulares. Estas regulaciones o limitaciones, originalmente aceptadas por razones de interés público (seguridad o salubridad), se admiten en la actualidad por razones mucho más amplias, y particularmente, por razones de interés social. El legislador, por supuesto, es el árbitro del interés social, concepto jurídico indeterminado que le permite desarrollar facultades discrecionales, no controlables, en cuanto a la apreciación del interés social, es decir, de la oportunidad y conveniencia de sancionar una limitación a la libertad económica (negrillas añadidas)». Quepa acotar que la opinión del autor citado tenía como referencia el derogado Texto Constitucional de 1961. Sin embargo, dicho Texto, en lo atinente a la ordenación del sistema económico, contiene normas de muy similar tenor a las recogidas en la Constitución de 1999, lo cual ha sido reconocido por la doctrina y la jurisprudencia constitucional.
21 Como referencia gráfica de lo que afirmamos, sólo ver el capítulo dedicado a las universidades latinoamericanas en: MENDOZA, Plinio Apuleyo; MONTANER, Carlos Alberto; VARGAS LLOSA, Álvaro. Fabricantes de miseria. Barcelona: Plaza & Janés, 1998, 317 p.
22 Ver supra, nota al pie N° 7.
23 El tema es vasto y, por todos, recomendamos ver: ZIPPELIUS, Reinhold. Teoría general del estado (3ª Ed.). México: Porrúa, 1998, p. 276-287.
24 NOVOA MONREAL, Eduardo. El derecho como obstáculo al cambio social (11ª Ed.). México: Siglo Veintiuno Editores, 1995, 255 p.
25 Cfr. FRIEDMAN, Milton; FRIEDMAN, Rose. Libertad de elegir. Barcelona: Ediciones Orbis, 1983, p. 133 y s. En la obra citada (p. 139) hay una idea que llamó poderosamente nuestra atención: visto que en el mundo (salvo en la Venezuela actual, al parecer) el socialismo ha visto cómo su argumento a favor de una socialización de los medios de producción ha sido desechado, por su insolvencia intelectual y por su demoledora contrastación empírica, ahora dicha corriente del pensamiento lo que propugna es «socializar los resultados de la producción». Esa justamente es la idea que aparece en el artículo 299 constitucional –y defendida en el paper como componente del Estado social- de «justa distribución de la riqueza». Milton FRIEDMAN, en particular, siempre adujo falaz la posibilidad de «hacer el bien con el dinero de otras personas», pues, para hacerlo, era menester quitar a la fuerza dicho dinero, lo cual es injusto y contrario a la libertad. Conforme a sus ideas, el único trasfondo posible para el Estado social sería «una filosofía de violencia y coerción». Ver: http://www.youtube.com/watch?v=yVclsfrL__k&feature=related
26 En este punto, siempre es conveniente volver a la precisión hecha por HAYEK en 1944, según la cual «[e]l socialismo, generalmente, no ofrece la igualdad absoluta, sino la “aproximación a una mayor igualdad”. Ahora bien, mientras el acuerdo sobre la igualdad completa resolvería todos los problemas del planificador, la “aproximación a una mayor igualdad” no constaría prácticamente a ninguno. Todo lo que, de hecho, nos dice es que tomemos del rico cuanto podamos. Pero cuando se llega a la distribución del botín, el problema es el mismo que si no se hubiera concebido jamás la fórmula de una “mayor igualdad”». Cfr. HAYEK, Friedrich A. Camino de servidumbre (2ª Reimp. de la 1ª Ed. en castellano). Madrid: Alianza, 2003, p. 147.
27 El término, referido a la elite burocrática de la extinta Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, normalmente es empleado para denotar a las élites burocráticas de los estados colectivistas.
28 En otro trabajo, con base en lo expuesto por Ludwig von MISES, expresamos lo siguiente: «El staatsbeamter, fonctionnaire o funcionario tiene determinados rasgos que le son propios: les atrae la comodidad y seguridad –estabilidad- en el empleo, más que la libertad para ser dueño de sus propios asuntos. Generalmente, los burócratas, más que un sueldo, lo que buscan es un tren de vida adecuado a su jerarquía oficial». Cfr. ARIAS CASTILLO, Tomás Aníbal. La nacionalización. Algunas precisiones sobre su concepto, fundamentos, historia y su adecuación dentro una visión plausible del Derecho administrativo. /En/ VV.AA. Temas de Derecho Constitucional y Administrativo. Libro homenaje a Josefina Calcaño de Temeltas. Caracas: Fundación Estudios de Derecho Administrativo (FUNEDA), 2010, p. 631. La obra referida de MISES es: MISES, Ludwig von. Burocracia [Gestión empresarial frente a gestión burocrática] (2ª Ed. en castellano). Madrid: Unión, 2005, 165 p.
29 Citado en: ÁLVAREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho Constitucional (3ª Ed.). Madrid: Tecnos, 1999, Vol. I, p. 111.
30 DÍAZ, cit. en ÁLVAREZ CONDE, Enrique, op. y loc. cit.
31 Sobre las «utopías concretas» en la terminología marxista, ver: RANGEL, Carlos. El tercermundismo. Caracas: Monte Ávila Editores, 1982, p. 53.
32 Bien podría aducirse que este tipo de opiniones son minoritarias, que contienen especulaciones, o que provienen de una realidad distinta a la venezolana. Pero ocurre que en Venezuela, nuestro más importante exponente del Derecho Público durante el período democrático, se expresaba en términos bastante similares: «El Estado se nos ha venido configurando, como se dijo, en un Estado Democrático y Social de Derecho, cuya Administración Pública debe conformar la realidad económica, social y política, con un papel activo y comprometido en esa conformación. Si la idea democrática debe ser consubstancial al Estado Social de Derecho, y por ello hablamos de Estado Democrático y Social de Derecho, ello es en el sentido de que no sólo debe perfeccionarse la democracia política, para que deje de ser un mero ejercicio quinquenal de elección de los gobernantes y se convierta en el medio de participación y organización de la Sociedad, sino de que (sic) debe también lograrse la plena realización de la democracia económica y de la democracia social». Cfr. BREWER-CARÍAS, Allan-R. El estado incomprendido. Reflexiones sobre el sistema político y su reforma. Caracas: Vadell Hermanos, 1985, p. 32. Friedrich HAYEK, en un artículo sobre los peligros de una democracia total, al respecto escribió: «Ahora bien, no es la primitiva concepción de este método de toma de decisiones políticas lo que hoy produce desconfianza, sino ciertas indeseadas adherencias que lo han distorsionado profundamente. Ha ocurrido aquello sobre lo que nos prevenían en el siglo diecinueve determinados autores: lo que substancialmente no es más que un método general capaz de arbitrar la toma de decisiones políticas consensuadas se ha convertido en vehículo propiciador de fines esencialmente igualitarios». HAYEK, Friedrich A. Los límites de la democracia. /En/ Democracia, justicia y socialismo (3ª Ed.). Madrid: Unión Editorial, 2005, p. 15-16.
33 Por ejemplo: ¿la cirugía estética está comprendida o no dentro de nuestra necesidad de estar saludables? Esto no debe tomarse como un ejemplo frívolo, menos hoy donde estamos tan expuestos a tecnologías y medios de información y comunicación. Ser bello, o esbelto, podría decir alguien, quizás sea hoy una necesidad.
34 La humanidad ha desarrollado cuatro tipos de instituciones básicas para satisfacer sus necesidades: (i) la familia, el clan o la tribu; (ii) grupos voluntarios de todo tipo, filantrópicos, religiosos, étnicos, recreacionales, gremiales; (iii) el mercado, y sus instituciones asociadas; y (iv) el Estado, el agente que comúnmente ejerce la acción colectiva. Cfr. SAVAS, E.S. Privatization and Public-Private Partnerships. New York; London: Chatam House Publishers; Seven Bridges Press, LLC, 2000, p. 3 y s. Recomendamos ampliamente la lectura del libro del profesor SAVAS, especialmente para comprender cuestiones básicas sobre los tipos de bienes y servicios, así como los mejores arreglos institucionales para producirlos, proveerlos y pagarlos.
35 A la Policía Nacional recientemente creada en Venezuela se le ha puesto ese mote imposible. O es un cuerpo policial (y, por ende, persigue a los insurgentes); o es un grupo de insurgentes (y, en consecuencia, huye de y/o ataca a los cuerpos policiales). Simple aplicación de los principios de identidad, no contradicción y tercero excluido, propios de la lógica estándar.
36 Cfr. HAYEK, Friedrich. Principios de un orden social liberal. Madrid: Unión Editorial, 2001, p. 25-26: «El primer tipo de liberalismo, el único que en adelante consideraremos, no es resultado de una construcción teórica, sino que surgió del deseo de extender y generalizar los efectos benéficos que brotaron imprevisiblemente de las limitaciones impuestas a los poderes del gobierno, a causa de la total desconfianza con respecto a los gobernantes. En efecto, sólo después de haber descubierto que la innegable mayor libertad personal de que gozó el inglés en el siglo XVIII produjera un bienestar material sin precedentes, se intentó desarrollar una teoría sistemática del liberalismo, intento que en Inglaterra nunca alteró el cauce originario, mientras que las interpretaciones continentales cambiaron en gran parte el significado de la tradición inglesa».
37 El mismo Manuel CABALLERO hace un esfuerzo por reconducir a GÓMEZ a la condición de «liberal», al analizar un programa político que se centró en la libertad, la igualdad, la propiedad y la seguridad, pero ello es insuficiente. En todo caso, lo importante no es centrar un argumento histórico solamente en los títulos de ciertos libros. En palabras del autor: «Su título, “Gómez, el tirano liberal”, es más que eso, es un oximoron y no sería de extrañar que se le considere un disparate» Cfr. CABALLERO, Manuel. Gómez, el tirano liberal (anatomía del poder) (3ª Ed.). Caracas: Alfadil, 2003, p. 15.
38 El programa positivista, de hecho, fue acelerado por los enormes ingresos fiscales provenientes de la explotación petrolera, iniciada, precisamente, durante el gomecismo. En dicha aceleración, por primera vez, el Estado venezolano asumió un rol activo en la vida económica y social del país.
39 Por gomecismo, se suele denotar tanto el régimen de Juan Vicente GÓMEZ (1908-1935) como los sucesores del dictador luego de su muerte, los cuales, además de tachirenses (Eleazar LÓPEZ CONTRERAS, nacido en Queniquea; e Isaías MEDIDA ANGARITA, nacido en San Cristóbal), fueron Ministros de Guerra y Marina (LÓPEZ CONTRERAS lo fue de GÓMEZ, y MEDINA ANGARITA lo fue de LÓPEZ CONTRERAS).
40 Al respecto, ver el análisis de URBANEJA: «Este programa parte de una crítica del programa liberal, crítica cuyo núcleo está formada por el siguiente conjunto de ideas. Las formas políticas no tienen por sí mismas la capacidad de crear las condiciones de su propia realización. Al contrario, el efecto real de una forma política cualquiera depende de cuál sea su relación con la “Constitución Efectiva” del país». Prosigue el autor: «Según los sostenedores de éste [del programa positivista], la interacción de factores raciales, históricos, geográficos, característicos de nuestra sociedad, producía un venezolano medio cuyo principal rasgo político era su aptitud para obedecer “hombres fuertes” y, concomitantemente, su incapacidad para ser protagonista apropiado de las instituciones republicanas con las que habían soñado los ideólogos liberales». Cfr. URBANEJA, Diego Bautista. Pueblo y petróleo en la política venezolana del siglo XX. Caracas: Monte Ávila, 1995, p. 55.
41 Cfr. URBANEJA, Diego Bautista. Pueblo y petróleo en la política venezolana del siglo XX, op. cit., p. 57.
42 Aplaudimos, por cierto, que se recurra a la siempre esclarecedora obra del lamentablemente desparecido Luis CASTRO LEIVA. Este autor siempre mostró preocupación por el estatus del liberalismo en Venezuela. Recientemente se publicó el Volumen II de sus Obras completas, donde figura un trabajo que analiza las tensiones de las ideas republicanas y liberales, ambas implementadas simultáneamente en el país, luego de la independencia. Cfr. CASTRO LEIVA, Luis. ¿Es posible una república liberal? Todos los caminos no llevan a Roma. /En/ Obras completas. Caracas: Fundación Empresas Polar; UCAB, 2009, Vol. II, p. 446-494. Dicho trabajo también fue publicado en: CASTRO LEIVA, Luis. Sed buenos ciudadanos. Caracas: Alfadil, 1999, p. 91-126.
43 Como muestra, tenemos la bastante conocida -e infeliz- expresión de Antonio Leocadio GUZMÁN, en tiempos de la Guerra Federal: «No sé dónde han sacado que el pueblo de Venezuela le tenga amor a la Federación, cuando no sabe ni lo que esta palabra significa (...). Si los contrarios, señores, hubieran dicho Federación, nosotros hubiéramos dicho centralismo».
44 CONFUCIO: «Cuando las palabras pierden su significado, la gente pierde su libertad».
45 Otro asunto afirmado en el paper (p. 5) es que «En efecto, desde 1830 hasta 1939, impero (sic) un modelo liberal, no por ello abstencionista, sino propenso a transformar ciertas condiciones contrarias a la libertad, seguridad y propiedad privada (negrillas añadidas)». Difícil luce que en nuestro siglo XIX (lleno de guerras, caudillos, inestabilidad política, penuria social y económica) haya imperado un modelo liberal, más allá del plano formal de nuestros bellamente redactados 11 textos constitucionales, entre 1811 y 1893. Si además de ello se insiste en que el positivismo era una reacción al liberalismo, y que desde 1939 el programa positivista devino en intervencionismo económico (lo cual dura hasta nuestros días socialistas), no cabe hablar en Venezuela –salvo, con ciertas salvedades, en el período 1989-1992- de «predominio del modelo liberal».
46 BOBBIO, Norberto. En torno a la noción de justicia. /En/ FERNÁNDEZ SANTILLÁN (Comp.). Norberto Bobbio: el filósofo y la política. Antología (2ª Ed.). México: Fondo de Cultura Económica, 2002, p. 214.
47Por ejemplo (p. 11-12): «La cláusula del Estado social, en la práctica, impone mandamientos tanto a los Poderes Públicos como a los particulares, a fin de transformar el orden socioeconómico en función de promover condiciones reales de igualdad, mediante la justa distribución de la riqueza. Tal es, en resumen, la conclusión práctica primera que se desprende el sistema (sic) que, guste o no, cabe extraer del Texto de 1999».
48 Sobre este punto nos remitimos a lo ya expuesto sobre el afán ilimitado del igualitarismo, y la contradicción existente entre, por un lado, propender a dicho igualitarismo; y por el otro, sostener límites normativos a la acción colectiva en tal sentido.
49 Así, se expresa (p. 14-15) que: «La presencia del sector privado es, pues, consustancial al cometido último que cabe desprender del artículo 2 de la Constitución, cual es la redistribución de la riqueza conforme a la justicia social. (…) La justicia social debe aludir (…) a la constante rectificación que debe efectuar el Estado al mercado, procurando la equitativa satisfacción de necesidades que no son “vendibles”. Recientemente, en la encíclica Caritas in veritate, de junio de 2009, se ha vuelto sobre este aspecto, al recordarse que “(…) la doctrina social de la iglesia no ha dejado nunca de subrayar la importancia de la justicia distributiva y de la justicia social para la economía de mercado, no sólo porque está dentro de un contexto político y social más amplio, sino por la trama de relaciones en que se desenvuelve».
50 Recomendamos un reciente y cuidadoso estudio: FASCIANI M., Liliana. De la justicia a la justicia social. /En/ CASAL H., Jesús María; ARISMENDI A., Alfredo; CARRILLO A., Carlos Luis (coord.). Tendencias actuales del derecho constitucional. Homenaje a Jesús María Casal Montbrun. Caracas: UCV; UCAB, 2007, Tomo I, p. 161-196.
51 «Bajo el manto de "justicia social" los políticos disfrazan el reparto de privilegios a los grupos que los apoyan: sindicatos, maestros, campesinos, industriales, abogados litigantes, burócratas, ancianos, indígenas, etc. La popularidad de la "justicia social" en parte se debe a que no tiene una definición clara y precisa. Cada político la define según conviene para lograr apoyo a su proyecto de ley o la regulación de alguna actividad». Cfr. BALL. Carlos. El fraude de la “justicia social”. En: http://www.elcato.org/node/457
52 Relevante en tal sentido ha sido la posición de Friedrich HAYEK, quien ha sostenido en largas publicaciones que en la búsqueda de ese «espejismo de la justicia social» se ha perdido la libertad de las personas.
53 Citado en el paper (p. 8 y 15).
54 Por eso no comprendemos cómo se puede decir (p. 8) que nuestro sistema socioeconómico no es «ni liberal capitalista ni orientado a la funcionalización social». «Algunas interpretaciones han pretendido torcer la balanza hacia uno de los dos extremos». Mostrarse plural, o ecléctico en este tipo de puntos resulta inaceptable. La honestidad intelectual y la claridad conceptual reclaman definiciones que no escondan el trasfondo valorativo de un debate que no es sólo «jurídico». Mises siempre fue enfático en la imposibilidad de superar la dicotomía entre mercado y burocracia: «Existen dos sistemas de organización de la sociedad, es decir, de la pacífica cooperación entre los hombres: la organización burocrática y la organización basada en el beneficio» Cfr. MISES, Ludwig von. Burocracia [Gestión empresarial frente a gestión burocrática] (2ª Ed. en castellano), op. cit., p. 13.
55 «La reserva legal no tiene carácter absoluto, pues el Reglamento tiene cabida en la ordenación de la economía» (p. 9 del paper).
56 Otra elaboración para explicar el funcionamiento del Estado social sería la siguiente: (i) basado en la «justicia social», el Estado debe proferir normas para modificar coactivamente el sistema económico y redistribuir la riqueza; (ii) producto de tales normas, surgirán ciertas políticas públicas en materias vitales, tales como salud, educación, pensiones, etc., que requerirán una Administración Pública prestacional; (iii) los individuos tendrán derecho a ciertas prestaciones, en los términos establecidos en las normas antes señaladas, en atención al principio de igualdad y dependiendo de la disponibilidad presupuestaria. Todas las tareas anteriores, si es que las considerásemos deseables y atendibles, pueden realizarse con prescindencia de la cláusula de Estado social (como, por ejemplo, bajo la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela, de 23 de enero de 1961) y de la noción misma de Estado social. Ya nuestra Sala Constitucional tuvo la ocasión de ilustrarnos sobre el tema y, entre varias cosas interesantes, afirmó que el Estado social no es enjuiciable judicialmente, sino cuando se materializa en una «relación jurídica concreta», del tipo que representan –de forma bastante inusual- los llamados «derechos sociales o prestacionales». Sobre el tema, ver: ARIAS CASTILLO, Tomás Aníbal. La sentencia n° 1002/2004 y el derecho a la salud en Venezuela, op. cit.
57 Paper, p. 7.
58 Ver: ARAGÓN REYES, Manuel. Los problemas del estado social, op. cit., p. 121-141. Casi no podemos resistir traer al texto una interesantísima «pregunta» que hace el autor (p. 136), y que demuestra cuán incompatible es el Estado social con un derecho humano básico, cual es la libertad de circulación de personas y bienes (base esencial, por cierto, de la integración económica europea): «¿Hasta qué grado es soportable, para los Estados sociales de los países desarrollados, una política de fronteras abiertas respecto de los extranjeros procedentes de los países subdesarrollados?». Esta «pregunta» deja entrever, además de las concepciones económicas que subyacen a la idea de Estado social (vale decir: mercantilismo, proteccionismo, nacionalismo, etc.), la falsa conciencia* que afecta a los europeos cuando nos «venden» su idea de solidaridad a través de nociones tales como la de Estado social (o la idea misma de socialismo). *Empleo aquí la noción de falsa conciencia, a manera casi de diversión, en el sentido marxista del término, entendiendo éste como el pensamiento no consecuente con las condiciones materiales de existencia.
59 ROMERO, Aníbal. La crisis europea. /En/ El Nacional, 26 de mayo de 2010, p. A-8.