ESTADO SOCIAL Y LIBERTAD DE EMPRESA EN VENEZUELA: CONSECUENCIAS PRÁCTICAS DE UN DEBATE TEÓRICO

ESTADO SOCIAL Y LIBERTAD DE EMPRESA EN VENEZUELA: CONSECUENCIAS PRÁCTICAS DE UN DEBATE TEÓRICO

José Ignacio Hernández G.


1.- El artículo 2 de la Constitución de 1999, al declarar que Vene-zuela es un Estado social y Democrático de Derecho y de Justicia, ha fomentado –tardíamente- un debate sobre cuál es el alcance práctico que dicha cláusula debe tener. Debate tardío, sostenemos, pues en rea-lidad, desde la promulgación de la Constitución hasta la sentencia de la Sala Constitucional de 24 de enero de 2002, caso Asodeviprilara, muy poca fue la atención que doctrina y jurisprudencia prestaron a esa norma, más allá de sostener –certeramente- que ella no era más que una copia de la Constitución de España de 1978 (Planchart).
Pero incluso, luego de esa sentencia, y hasta 2005 –cuando el mo-delo económico venezolano comenzó un giro explícito hacia la transi-ción al socialismo- la atención prestada al citado artículo 2 fue cierta-mente muy poca.

2.- Desde 2005, sin embargo, la referida cláusula del Estado social (como la referiremos aquí, solamente para abreviar) ha sido objeto de gran interés, pero contaminado por la discusión en torno al modelo económi-co en ejecución. Es decir, que doctrina y jurisprudencia han comenzado a prestar atención a esa cláusula, con ocasión del modelo económico de transición al socialismo. Debemos reconocer que las posiciones que se han mantenido son, ciertamente, poco novedosas, si nos atenemos al tratamiento –más pausado y elaborado- que la figura ha tenido en De-recho Comparado.

3.- En efecto, en teoría, la cláusula del Estado social puede decirse que es tratada, actualmente, desde dos posiciones antagónicas. Ningu-na de ellas, queremos enfatizar, coincide con la posición que, desde 1999, hemos venido sosteniendo sobre el punto. Estas dos visiones tie-nen un antecedente relevante, propio del Derecho alemán, y referido a cuáles son las consecuencias jurídicas que caben extraer de la cláusula del Estado social. Debate muy conocido, en especial, por los trabajos de Luciano Parejo Alfonso, y respecto a los cuales no parece ser necesario volver. Baste con señalar que la conclusión que se ha aceptado es que esa cláusula es una norma jurídica constitucional vinculante. Asunto distinto será determinar en qué sentido, con qué alcance, esa cláusula es jurídicamente vinculante.

4.- Por un lado, una visión pretende interpretar a la cláusula del Es-tado social como una norma que habilita al Estado para dirigir el pro-ceso económico en función de objetivos sociales, referidos principal-mente a la erradicación de los abusos derivados del ejercicio de la liber-tad económica, que es una libertad burguesa, de una clase reducida y dominante. Para esta visión, condensada en la sentencia de la Sala Constitucional ya citada, de 24 de enero de 2002, el Estado social es producto de una lucha de clases, y por ende, debe promover la despro-tección jurídica de los poderosos.
Esta clave de interpretación teórica, debe reconocerse, no es cons-tante en la doctrina de la Sala Constitucional: son varios los fallos que abordan el estudio de la cláusula del Estad social desde la Constitución económica con un matiz más ponderado, como por ejemplo, el fallo de 1 de diciembre de 2009, caso SUDEBAN. Pero no es un pronunciamien-to inédito. La sentencia de la Sala Constitucional de 29 de julio de 2009, caso Ley de Protección al Consumidor y al Usuario sostiene que la libertad económica sufre un proceso de “humanización, de socialización (en el sentido de tomar en cuenta el carácter social del hombre)”, lo que pasa por “despojar” a este derecho de “su impronta meramente lucrativa, de su obsesión por la eficacia, de su individualismo excluyente”. Con lo cual, para la Sala, la” relatividad es guía rector existencial” para ponderar las limitaciones a la libertad económica, que es concebida más como un principio socializado, en manos de un Estado social, con-cebido como un Estado total.
En suma, esta interpretación teórica del Estado social, postula la funcionalización social de la empresa privada, negando que ella pueda desarrollarse autónomamente conforme al principio de libertad, pues únicamente podrá atender las áreas que el Estado considere como ane-jas al interés social. Cabría citar como exponente de esta visión a F. Galgano. En la base de esta concepción teórica, la libertad económica aparece como un derecho de una minoría, moldeable a favor de la ma-yoría. Una interpretación que, como advirtió Sebastián Martín-Retortillo Baquer, se funda en concepciones políticas, no jurídicas.

5.- Frente a esta posición, hay otra, de signo opuesto. La cláusula del Estado social es un concepto difuso, carente de contenido jurídico pre-ciso, fuera de principios programáticos que podrán ser llevados a cabo por los Poderes Públicos. Cláusula del Estado social considerada ade-más como un elemento nocivo, peligroso incluso frente a la libertad económica, que tendría así un valor prioritario o preferente, como por ejemplo ha sostenido, en España, Gaspar Ariño Ortiz. Bajo el Estado social la Administración podrá intervenir en el orden económico, sólo de manera excepcional, ante circunstancias tasadas que no perturben el funcionamiento del sistema de economía de mercado, preponderante-mente liberal.
Un aspecto paradójico, poco explorado, es la conexión que la Sala Constitucional ha realizando entre la cláusula del Estado social y la te-sis de Forsthoff acerca de la procura existencial. Se trata de una expli-cación muy gráfica y elocuente sobre las consecuencias que el Estado social produce sobre la Administración, que asume así lo que Wolff llamó una actividad de prestación, inédita bajo los moldes del Estado liberal. La tesis de Forsthoff llega, en todo caso, hasta allí. No es válido invocar al autor –como hace la Sala Constitucional- para sostener la vinculación extrema del Estado social al punto de funcionalizar a la economía. De hecho, Forsthoff llega a negar el carácter vinculante de esa cláusula, asignándole más bien un rol programático. Una conclu-sión contraria a la interpretación que, de ese autor, hace al Sala Consti-tucional.

6.- Entremos ahora, sumariamente, a considerar cuál ha sido la situación en Venezuela. Lo primero que habría que señalar es que la cláusula del Estado social no es novedad dentro del constitucionalismo venezolano. Bajo las Constituciones de 1947 y 1961, el Estado venezo-lano asumió la forma implícita de Estado social, basado en el principio de la justicia social. Un principio que se recoge en la Constitución de 1947, pero aparece en el pensamiento político venezolano en una época tan remota como 1909, en el partido radical que, entre otros, intentaron fundar Rufino Blanco-Fombona, Pedro M. Arcaya y César Zumeta.
Esta idea de la justicia social se concretará en dos líneas de acción paralelas, que se cruzan en 1945. La primera línea es conducida por el propio Estado. Los regímenes autocráticos del siglo XIX –la equívoca hegemonía andina- fueron gobiernos liberales, que promulgaron la de-fensa de los valores del liberalismo: libertad, propiedad, igualdad for-mal y seguridad. Podría citarse aquí el particular ejemplo del discurso presidencial de J.V. Gómez de 1910, junto a las medidas de promoción a la empresa privada, que convierte a Gómez, en palabras de Manuel Caballero, en un tirano liberal. Estos principios no fueron abandonados, siquiera, cuando en 1939 López Contreras se ve forzado a dictar un ré-gimen de excepción de la libertad económica que mantendrá vigencia incluso, durante la casi totalidad del Estado democrático formado al amparo de la Constitución de 1961. Ya entonces, la acción social del Estado estaba muy presente, en la adopción de medidas sobre las cua-les se había pronunciado Arturo Uslar Pietri: control de precio, control de cambio. Junto a ellos, también, la figura del estado empresario, na-cionalizaciones y la promoción de una legislación laboral. Acción social tímida en el marco de la República liberal autocrática. Pues el libera-lismo, entre nosotros, ha sido defendido como dogma de regímenes autocráticos, lo que pervierte, muy hondamente, el lenguaje republica-no, tal y como expone Luis Castro Leiva.
Junto a esta corriente formal, encontramos también los orígenes de los debates socialistas en la oposición al régimen de Juan Vicente Gó-mez. Una oposición que, bajo distintos matices –comunismo, social-democracia, democracia cristina- reconoció que el Estado debía atender a un cometido social. Influencia determinante, también, de Marx: des-de el Plan de Barranquilla de 1931, hasta las improvisadas lecciones de La Rotunda, Marx ha influenciado de manera determinante a ese dis-curso. La Junta Revolucionaria de Gobierno que toma abruptamente el poder en 1945, desarrollará un Gobierno revolucionario y democrático, sin abandonar los postulados liberales de la República, pero ampliados con amplios cometidos sociales. Ello, de la mano de un partido leninis-ta y aprista. Nace entonces lo que Germán Carrera Damas ha llamado la República liberal democrática.

7.- Desde entonces, el Estado venezolano ha sido un Estado de amplia intervención económica, en un modelo que no sufrió variantes significativas, pese a los cambios de gobiernos sucedidos bajo la alter-nancia de la Constitución de 1961. No lo hizo, siquiera, en el régimen de excepción –y por ello de corte autocrático- a la libertad económica, que se mantendrá hasta 1991. Junto a razones ideológicas, primaron también razones pragmáticas: el petróleo, principal fuente de riqueza, base del capitalismo rentístico, forzó al Estado a intervenir en la eco-nomía, no como un actor más, sino como el principal actor. La vorágine de ese modelo fue la década de los setenta del pasado siglo. La juris-prudencia llegó a admitir que la intervención del Estado en la econo-mía era ilimitada respecto del Texto de 1961. Así lo avaló también la jurisprudencia (sentencia de la Sala Político-Administrativa de 5 de oc-tubre de 1970, caso CANTV), y la doctrina, que de forma bastante homogénea, sostuvo que la libertad económica podía ser moldeada por el Estado (Brewer-Carías, Carrillo, Mayobre), llegándose incluso a de-nunciar la inadecuación del Estado de Derecho liberal burgués a las exigencias sociales del momento.

8.- Esto nos da una idea de la tensión histórica que ha existido entre el Estado y la libertad económica. Tensión resuelta a favor del primero, en detrimento de la segunda, y siempre, bajo cauces autocrá-ticos. En efecto, desde 1830 hasta 1939, impero un modelo liberal, no por ello abstencionista, sino propenso a transformar ciertas condiciones contrarias a la libertad, seguridad y propiedad privada. Es el liberalis-mo al cual se refirió Ramón J. Velázquez, y que fomentó a la empresa privada y muy en especial, a la inversión extranjera, asumiendo como auténtico principio la ineficiencia de la gestión económica directa del Estado. Aquí, la libertad económica se desarrolló sin democracia. A partir de 1939 comienza a desarrollarse una constante intervención pú-blica, que décadas después formará un Estado capitalista, paternalista, providencial. La democracia inicia en 1958 convivió sin libertad eco-nómica, con lo cual, era una democracia precaria.

9.- Es por ello que, formalmente, los últimos años no han sido ciertamente novedosos. La libertad económica ha convivido con un Es-tado democrático. Lo ha hecho, sin embargo, en un plano teórico-formal. En la práctica, como lo fue antes, el saldo es desfavorable a la libertad económica.
El modelo económico en curso, en especial desde 2005, reedita viejas técnicas de intervención, sin mayor aporte. Control de precio, control de cambio, planificación, empresas públicas, nacionalizaciones, todas son técnicas que el Estado ha desarrollado desde 1939. La nove-dad no reside allí, sin embargo. Lo novedoso del modelo económico en curso, es su expresa y deliberada fundamentación en un modelo de transición al socialismo, que como se sostiene en el Plan de la Nación 2007-2013, pretende destruir las estructuras del Estado capitalista para la creación del hombre nuevo y de una sociedad socialista, igualitaria. Modelo de transición al socialismo que, con independencia del rechazo al proyecto de reforma constitucional de 2007, cuenta con un importan-te marco jurídico. La Ley Orgánica que crea la Comisión Central de Planificación, la Ley de Economía Popular, la Ley Orgánica de Seguri-dad y Soberanía Agroalimentaria, establecen un diseño que margina a la empresa privada tradicional, y preferencia a la empresa pública y a las asociaciones colectivas para el trabajo. Modelo de transición al so-cialismo que se apoya en la promoción de la participación ciudadana directa, pero que no es una participación autónoma y libre, sino una participación organizada, dirigida y financiada desde el propio Estado. Participación ciudadana que, además, de manera forzosa, debe orien-tarse a la construcción de la sociedad socialista, tal y como se ha dis-puesto en la Ley Orgánica de los Consejos Comunales. Con lo cual la participación ciudadana no legitima al socialismo, pues es, en realidad, producto de ese socialismo, impuesto por el Estado.
Todo ello, fundado expresamente en el Estado social, que viene a ser, de esa manera, una cláusula general que condiciona socialmente a toda la economía, funcionaliza socialmente a la empresa privada y otorga al Estado el poder inminente de dirigir, controlar y planificar el proceso económico hacia los objetivos que el propio Estado define, jun-to con organizaciones promovidas por él.
Sin embargo, el Estado social, como lo concibe el artículo 2 de la Constitución de 1999, nada tiene que ver con ello.

10.- Para poder extraer, objetivamente, cuáles son las consecuen-cias prácticas del Estado social, debemos comenzar por recordar una premisa bastante elemental. No es el caso discutir abstractamente sobre las bondades o defectos del Estado social. Ese debate es sin duda rele-vante, y cabría preguntar, incluso, si la redacción del artículo 2 del Tex-to 199 generó algún cruce de ideas, de contrastes, en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente o de la opinión pública. Pero, en to-do caso, debemos comenzar nuestro análisis con un dato concreto de nuestro ordenamiento jurídico: el artículo 2 de la Constitución califica a Venezuela como Estado social y Democrático de Derecho. El calificati-vo social del Estado viene acompañado además de normas sustantivas, especialmente en el orden económico, como es el caso relevante del ar-tículo 299. Dentro de esas normas, el artículo 21.2 resulta relevante: la Ley debe asegurar la igualdad real, no sólo la igualdad formal. Esto otorga contenido al principio de justicia social, entendido en el preám-bulo de la Constitución como aquel que asegura la participación equi-tativa de todos en el disfrute de la riqueza, es decir, que el Estado debe promover la justa distribución de riqueza (artículo 299), para lo cual puede dictar medidas para planificar, racionalizar, racionalizar y regu-lar la economía (artículo 112).
Tal es el dato objetivo primero del cual debe partir nuestro análi-sis. El conjunto de normas citadas forman parte de la Constitución y por ello, tienen carácter normativo con la supremacía que el artículo 7 del Texto de 1999 estipula. La cláusula del Estado social es, por ello, antes que nada, una norma jurídica vinculante, que produce, debe producir concretas consecuencias sobre el ordenamiento jurídico.

11.- El carácter vinculante del Estado social debe valorarse dentro del contexto de toda la Constitución, y a partir de los valores supra-constitucionales del artículo 2. Por lo tanto, y ya no es posible seguir abreviando al expresión, debemos apuntar que, para ser precisos, la fórmula que acoge el artículo 2 de la Constitución no es la del Estado social, sino la del Estado social y democrático de Derecho. Con lo cual, la acción social que el Estado debe acometer, en los términos de los ar-tículos 21, 112 y 299, tiene que adecuarse a las exigencias del Estado democrático y del Estado de Derecho. Antes de entrar a abordar las consecuencias prácticas de ello, sin embargo, debemos ubicar al artícu-lo 2 en el contexto del sistema de economía social de mercado.

12.- El Texto de 1999 tiene una Constitución económica que pivo-ta sobre dos bloques, paritarios. Un bloque postula la participación del Estado regulando la economía para promover la justa distribución de riqueza, lo cual le permite desde reservarse áreas del quehacer econó-mico hasta fundar empresas públicas. Junto a ello, la Constitución de 1999 reconoce a la empresa privada a partir de la libertad económica y propiedad privada, que son tanto derechos fundamentales como insti-tuciones constitucionalmente garantizadas (artículos 112 y 115). Ade-más, se reconoce el derecho de acceso y selección de los consumidores a los bienes y servicios de su preferencia (artículo 117). Con lo cual, y citando a García-Pelayo, la Constitución de 1999 se decanta por el mo-delo de soberanía del consumidor.
Tal es el sistema económico que recoge la Constitución de 1999, y que emulando a la doctrina alemana, ha sido catalogado –con acierto- como economía social de mercado (sentencia de la Sala Constitucional de 1 de octubre de 2003, caso Parkimundo). Algunas interpretaciones han pretendido torcer la balanza hacia uno de los dos extremos. Así, se ha sostenido que el sistema económico es liberal-capitalista (J.M. Alva-rado), o se ha recalcado que se trata de un sistema social de libre mer-cado (Herrera Orellana). Frente a esta posición, y con mucha mayor beligerancia, se ha entendido que el sistema económico es preponde-rantemente social, basado en la conducción del Estado del proceso económico (C. Escarrá).
Ni liberal capitalista ni orientado a la funcionalización social. De acuerdo con el valor del pluralismo, la Constitución económica en el Texto de 1999 debe ser interpretada de manera abierta y flexible. De-ntro de su ámbito podrán tener cabida modelos diferentes, incluso de corte político contrario, siempre y cuando se adecúe a los límites máximos y mínimos que la Constitución dispone. Por ello, bajo la Constitución de 1999 el socialismo no es un modelo económico im-puesto. Pero tampoco cabe excluirlo a priori. Por democrática, se insis-te, el Texto de 1999 da cobertura a distintos modelos económicos, que deben respetar en todo caso los límites que ella impone.

13.- El artículo 2 de la Constitución de 1999 debe producir sus efectos en el marco del sistema de economía social de mercado, plu-ralmente interpretado. Lo que permite ya acusar un grave defecto del modelo económico en curso: su persistencia en conducir la economía, de manera forzosa, exclusiva y excluyente, a un único modelo econó-mico, cual es el socialista. Ya ello, de por sí, es ajeno al valor supracons-titucional del pluralismo político.

14.- Comencemos por la relación entre el Estado social y el Esta-do de Derecho. La jurisprudencia de la Sala Constitucional (sentencia de 14 de agosto de 2005, caso régimen cambiario, entre otras), retoma una vieja posición para sostener que el Estado social es incompatible con el Estado de Derecho liberal burgués. La Administración, se afir-ma, no puede quedar atada de manos en su objetivo de promover la justa distribución de riqueza. La reserva legal, por ello, debe ser una reserva mínima, dando preponderancia a la acción directa de la Admi-nistración sobre la del Poder Legislativo, pues, en adición, la separa-ción de poderes rígida entre esos Poderes es ajena a las nuevas exigen-cias del orden social. La consecuencia práctica de ello es apreciable: la empresa privada queda sujeta a un régimen preponderantemente sub-legal, cuya base legal suele ser, cuando mucho, exigua. El régimen cambiario, por ejemplo, está contenido en un imbricado complejo de normas sub-legales de muy incierta ilegalidad.
Esta conclusión parte de algunas premisas que estimamos váli-das, pero las conclusiones prácticas a las que llega son erradas. Cierta-mente, la reserva legal no tiene carácter absoluto, pues el Reglamento tiene cabida en la ordenación de la economía. Tampoco el principio de separación de poderes se opone a la colaboración reglamentaria de la Administración, tanto más cuando la materia a abordar es técnica y compleja. La reserva legal debe ser relativa, por ello, pero suficiente.
Nuestra posición al respecto ha sido rechazada por L.A. Herrera, quien considera que, influenciados por “el ideario político y económico socialista”, hemos defendido la reducción del Estado de Derecho a su mínima expresión. Todo lo contrario, hemos advertido de los riesgos de tergiversar la relación entre el Estado social y el Estado de Derecho, recordando que toda limitación a la empresa privada debe estar estable-cida en la Ley mediante una cobertura legal suficiente, lo que sucederá cuando la Ley desarrolle los principios básicos que informan a la orde-nación y limitación del ejercicio de la libertad de empresa. A ello se opone la relajada concepción del principio de legalidad y la prolija san-ción de restricciones contenidas, originariamente, en normas sub-legales.

15.- La relación entre el Estado de Derecho y el Estado social, en la práctica, se vincula con la garantía del contenido esencial de la liber-tad económica y propiedad privada, admitida, entre otras, en la sen-tencia de la Sala Constitucional de 24 de febrero de 2006, caso Munici-pio Baruta del Estado Miranda contra la sentencia Nº 2005-834 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 26 de julio de 2005. Estos derechos han sido reconocidos con un núcleo duro que queda inmune a la acción de inmisión del Estado, es decir, el área de libre autonomía exenta de cualquier intervención pública. Este contenido social, como núcleo duro, es absolutamente incompatible con la funcionalización social de la empresa privada y con un sistema de planificación vincu-lante, pues en él, queda proscrita toda autonomía privada. Es contrario al Estado social, por ello, la funcionalización social de la empresa pri-vada.

16.- Un último aspecto debemos abordar sobre este aspecto. Los cauces de intervención pública que la Constitución de 1999 sanciona, se traducen en la práctica en un régimen administrativo, de intervención administrativa traducida en controles, permisos, autorizaciones y otras técnicas más. Intervención administrativa en la economía que, por su propia eficiencia, y como recuerda C. Ciriano Vela, ha de preservar un ámbito de discrecionalidad –administrativa y técnica- a favor de la Administración. El Estado social, por ello, exige la intervención de la Administración en la economía.
Intervención que, por una errada herencia histórica, se ha tradu-cido a través del régimen administrativo francés, es decir, el reconoci-miento de prerrogativas en cabeza de la Administración ante las cuales deben ceder, de acuerdo con la teoría al uso, los derechos individuales (Hauriou), en especial, por lo que respecta a la solidaridad social plas-mada en el servicio público (Duguit). Régimen administrativo que, con toda justificación, Dicey tachó de arbitrario y Hayek cuestionó tam-bién, por la excesiva discrecionalidad que él otorga. El Estado de Dere-cho, para Hayek, debe reducir al extremo la discreción concedida a los funcionarios público. Algo muy ajeno a la amplitud con la cual las pre-rrogativas se reconocen bajo el régimen administrativo, en especial, el marco del odioso concepto de contrato administrativo, de feliz desapa-rición en el ordenamiento jurídico venezolano.
Es por ello que se ha propuesto, y con acierto, una redefinición del Derecho administrativo, centrado en la persona –y sus derechos fundamentales- y no en la prerrogativa, que no pasa de ser un fin ins-trumental. El Estado social exige que la acción social del Estado se ins-trumente mediante cauces formales del Estado de Derecho, y postu-lando en la práctica la subordinación plena de la Administración a la Ley y al Derecho. Las potestades administrativas deben ser títulos limi-tados, ciertos, definidos de atribuciones, no poderes abiertos e ilimita-dos. El Estado social juega incluso a favor de la mayor concreción de estas potestades, en beneficio del principio de eficacia.

17.- El Estado social solo lo será en el contexto del Estado demo-crático, es decir, promoviendo la libre participación de los ciudadanos en los procedimientos de toma de decisiones, en respeto a sus derechos fundamentales, y siempre bajo cauces abiertos, plurales. El concepto de democracia, conforme a Ferrajoli, debe ser atender a un “modelo plu-ridimensional”, que integre su artista formal con la sustancial; y en és-ta, el necesario reconocimiento de límites basados en el respeto de to-dos derechos fundamentales. Por ello, como apunta García-Pelayo, no hay Estado social allí donde la participación en la toma de decisiones se reduce a organizaciones promovidas y financiadas desde el propio estado. Esa es otra de las inconsistencias del modelo en curso: la parti-cipación ciudadana se encauza forzosamente en los moldes únicos que el propio Estado tolera, obligando a conducir esa participación a la construcción del socialismo. No hay allí, en absoluto, Estado democrá-tico. Tampoco, por ende, Estado social.

18.- La cláusula del Estado social, en la práctica, impone manda-tos tanto a los Poderes Públicos como a los particulares, a fin de trans-formar el orden socioeconómico en función de promover condiciones reales de igualdad, mediante la justa distribución de la riqueza. Tal es, en resumen, la conclusión práctica primera que se desprende el sistema que, guste o no, cabe extraer del Texto de 1999. De inmediato algunas precisiones se requieren:
.- En primer lugar, hemos aludido a la transformación del orden socioeconómico, no de la sociedad. La separación entre sociedad y Es-tado es fundamental, pues en el respeto de esa separación está la esen-cia de la libertad general del ciudadano, que es otro de los valores su-praconstitucionales de nuestro ordenamiento. El Estado no moldea a la sociedad: ésta, por el contrario, configura democráticamente a aquél. La conformación social de la sociedad, bajo las directrices del Estado, es por ello incompatible con el Estado de Derecho y el Estado democrá-tico.
.- En segundo lugar, la función de conformación social encuentra, entre otros límites, el necesario respeto al contenido esencial de la em-presa privada. Por ello, un sistema de planificación central vinculante, como el derivado de la Comisión Central de Planificación, es inconsti-tucional. Primero, pues desnaturaliza a la empresa privada, que pasa a ser expropiada, de hecho, por el Estado. Luego, por destruir la sobera-nía del consumidor, suplantada por la soberanía del planificador. Co-mo sostiene L. Von Mises, el sistema de economía planificada, dirigida, es antidemocrática. Y por ello, es opuesta al Estado social.
.- En tercer y último lugar, la cláusula del Estado social da con-tendido a la Administración prestacional, orientada a promover condi-ciones reales de igualdad, limitando el ejercicio de la empresa privada o participando directamente en la oferta de bienes y servicios, de acuerdo con el principio de co-iniciativa que recoge el artículo 299 constitucional. La empresa pública es, por ende, una herramienta legí-tima del Estado social. No quiere decir, en absoluto, que la interven-ción directa del Estado a través de la empresa pública sea ilimitada. Toda actividad de la Administración es, en esencia, limitada, subordi-nada a la Ley y al Derecho, e inspirada por el principio de menor in-tervención, como lo exige el principio de eficacia.

Casi sobra decirlo, esta Administración prestacional no promue-ve la reducción de control judicial, sino por el contrario, la ampliación del control de la jurisdicción contencioso-administrativa. Junto al tra-dicional control del acto administrativo, como recuerda Daniela Urosa, la jurisdicción contencioso-administrativa pasa a ocuparse también de la actividad material y de la inactividad de la Administración.

19.- La acción de transformación social que el Estado asume, para remover los obstáculos que impiden la existencia de condiciones reales de igualdad, sólo puede tener cabida dentro de los cauces formales del Estado de Derecho y a través de mecanismos democráticos, tanto en la forma como en el fondo. A tal punto llega esta cohesión que sólo puede afirmarse la existencia del Estado social, en el marco del estado de De-recho y Democrático. Fuera de ese marco, como recuerda Manuel Gar-cía-Pelayo, lo que se desarrollar el Estado policía, o sea, el “regreso al despotismo más o menos ilustrado acomodado a las exigencias del tiempo presente”.
Por ello, cuando la concepción del Estado social se confunde con la socialización de la libertad económica, sujeta al control director del Estado, en realidad, se está desconociendo al artículo 2 de la Constitu-ción. El modelo económico en curso ha propendido decididamente a esta socialización, en especial, al amparar un modelo de planificación central vinculante, que de manera incluso coactiva obliga a sancionar un modelo de “sociedad socialista”, que también de manera forzosa debe imbricar los cauces de participación ciudadana, cauces que que-dan sujetos a intensos controles directivos de la Administración.
Este modelo, esta concepción, debemos señalarlo, no son reflejo del artículo 2 de la Constitución. No está de más recodar, como incluso lo aceptó la sentencia de la Sala Constitucional de 24 de enero de 2002, tantas veces citada, que el Estado social no obliga a la creación del mo-delo socialista, sin perjuicio que las políticas públicas (como señalaron García-Pelayo y S. Martín-Retortillo Baquer) puedan llegar a conducir al socialismo democrático. Es decir, un modelo económico que admita cierto grado de intervención y control del Estado sobre factores de producción (empresa pública, control de precio, nacionalizaciones) pe-ro preservando las bases de la economía de mercado.

20.- Estado social no es tampoco el Estado paternalista que hemos tenido, en especial, como herencia del Siglo XX. Basta recordar como esta manifestación del Estado social entró en crisis, tanto por ser inviable económicamente como por obstruir el desarrollo y crecimiento socioeconómico. Crisis que no supone la desaparición del Estado so-cial. El Estado, como apunto S. Martín-Retortillo Baquer, el “Estado fuerte, es necesario (…) para la defensa de la libertad y de la propia so-ciedad”, así como para la satisfacción de necesidades de interés social. Tal y como sostuvo Juan Pablo II la Carta Encíclica Centesimus Annus, hay muchas necesidades que no son “vendibles” no son “vendibles”, esto es, capaces de alcanzar un precio conveniente. Por ello, “es un es-tricto deber de justicia y de verdad impedir que queden sin satisfacer las necesidades humanas”. Ello requiere y justifica la intervención del Estado en la economía, pero sin admitirse limitaciones arbitrarias a la libertad.
El Estado social, en resumen, con el sentido que éste tiene en el artículo 2 de la Constitución, debe ser, en palabras de Jaime Rodríguez-Arana, un “Estado social dinámico”, basado en “los postulados del pensamiento abierto, plural”. En pocas palabras, el Estado social basa-do en el protagonismo del ciudadano, lo que supone, para el autor, “colocar el acento en su libertad, en su participación en los asuntos pú-blicos, y en la solidaridad”. Visto desde esta perspectiva, no hay con-tradicción entre Estado social y libertad económica. La presencia del sector privado es, pues, consustancial al cometido último que cabe desprender del artículo 2 de la Constitución, cual es la redistribución de la riqueza conforme a la justicia social. No se trata de darle, al tér-mino, un sentido reivindicatorio de los oprimidos excluyendo y “des-protegiendo” a los poderosos u opresores. La justicia social debe alu-dir, muy por el contrario, a la constante rectificación que debe efectuar el Estado al mercado, procurando la equitativa satisfacción de necesi-dades que no son “vendibles”. Recientemente, en la encíclica Caritas in veritate, de junio de 2009, se ha vuelto sobre este aspecto, al recordarse que “(…) la doctrina social de la Iglesia no ha dejado nunca de subra-yar la importancia de la justicia distributiva y de la justicia social para la economía de mercado, no sólo porque está dentro de un contexto social y político más amplio, sino también por la trama de relaciones en que se desenvuelve”.

21.- El Estado social, como es concebido en el artículo 2 de la Constitución, requiere entonces la “capacidad de iniciativa empresarial”, y esta capacidad presupone un sistema sustancial y formalmente demo-crático. No se trata, pues, de replicar la fórmula muy conocida entre nosotros del Estado paternalista que reparte dádivas, ni tampoco, pos-tular una utópica realidad económica y social absoluta. Como ha seña-lado nuestro rector, Revendo Padre Doctor Luis Ugalde, “sólo una conciencia compartida de las limitaciones y de la perfectibilidad, per-manece abierta al cambio, a la crítica, a los derechos personales de cada uno y a la pluralidad democrática”.
Es necesario, por tanto, reivindicar al Estado social, en el sentido en que éste es concebido en el artículo 2 de la Constitución, recordando que ese Estado social tiene bases liberales. Ello es así pues la evolución del Estado liberal al Estado social se realizó por acumulación y no por superación: las bases del Estado liberal se mantienen en el Estado so-cial, que amplía sus cometidos, ahora, a la promoción de condiciones reales de igualdad. Por ello, al reivindicar ese Estado social, por ello, debe también reivindicarse al Estado de Derecho y democrático y por ello, a la libertad económica sin la cual, no puede haber la igualdad ansiada por el artículo 21 constitucional. Esto implica dejar atrás los prejuicios históricos que han rodeado a la libertad económica, para re-conocer que ella es un derecho fundamental y parte relevante de la li-bertad, que es uno de los valores supraconstitucionales de nuestro or-denamiento, conforme al artículo 2 del Texto de 1999. Sin libertad eco-nómica, no hay Estado social.

La Unión, julio de 2010

LOS FUNDAMENTOS Y EL ALCANCE DEL CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES EN VENEZUELA Y SUS IMPLICACIONES PARA LA LIBERTAD

LOS FUNDAMENTOS Y EL ALCANCE DEL CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES EN VENEZUELA Y SUS IMPLICACIONES PARA LA LIBERTAD

Tomás A. Arias Castillo

INTRODUCCIÓN

A continuación, un breve mapa de ruta sobre el debate en torno a los fundamentos y alcance del control judicial de constitucionalidad, también conocido como judicial review.

Como se apreciará, se trata de un debate permanente, en el cual existen diversas –y muy antagónicas- posiciones.

Al final, se abogará por la eliminación –o, a falta de ésta, una exhaustiva limitación- del ejercicio de tan poderosa facultad en Venezuela.


1.- EL ARGUMENTO «CLÁSICO» A FAVOR DEL CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIONALIDAD

Sintéticamente, el argumento «clásico» a favor del control judicial de la constitucionalidad (o de la justicia constitucional) es el siguiente:

• La Constitución es una verdadera norma jurídica, vale decir, derecho positivo aplicable.
• La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico y, por ello, desplaza a cualquier otra norma que la contradiga.
• La Constitución regula los mecanismos de producción jurídica (es norma normarum), lo cual incluye la legislación y hasta las mutaciones constitucionales.
• Dado que en un Estado de Derecho los jueces tienen la última palabra sobre lo que el derecho es, tocará a éstos hacer valer el carácter prevalente de los preceptos constitucionales frente a cualquier norma, disposición o acto jurídico contradictorio con aquellos preceptos. En el sistema difuso de control de la constitucionalidad, tal función es desempeñada por todos los jueces, mientras que en el sistema de control concentrado de la constitucionalidad dicha tarea es encomendada a un solo órgano (generalmente, un tribunal, una corte o una sala constitucional) .
Normatividad, supremacía y rigidez (reforma por procedimientos agravados) constitucionales son, pues, las notas que justifican el rol de la justicia constitucional.

El argumento «clásico» es el que proporcionó el Chief Justice John Marshall (con el voto favorable de los otros jueces participantes, Washington, Patterson y Chase) en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de EE.UU., en el caso Marbury v. Madison de 1803 [5 US (1 Cranch) 137]:

«Está fuera de toda duda que o la Constitución se impone a cualquier Ley que la contradiga o, por el contrario el legislativo puede modificar la Constitución a través de una Ley cualquiera. /Entre estas dos opciones no hay término medio. O la Constitución es un Derecho superior, principal, e inmodificable a través de mecanismos ordinarios o, por el contrario, se sitúa al mismo nivel que las leyes ordinarias, y como toda Ley es modificable cuando así lo disponga la voluntad del legislativo. /Si la primera parte de la alternativa fuese cierta, entonces una Ley contraria a la Constitución no es Derecho. Si la cierta fuese la última parte, entonces las Constituciones escritas no serían más que intentos absurdos del pueblo de limitar un poder que por naturaleza escaparía a todo límite» .

Como podemos apreciar, el argumento de la sentencia (recurrente en el decurso de las ideas jurídicas) es que el Derecho es un orden, y más específicamente, un sistema. Dicho sistema sería completo, no contradictorio, no redundante y, lo más importante, establecido con arreglo a una jerarquía entre sus componentes: las normas jurídicas. Un siglo después, la expresión más desarrollada de dicho pensamiento en la doctrina jurídica contemporánea, Hans KELSEN, en consonancia con su teoría sobre la validez de las normas y actos estatales, expuso que:

«El reclamo político-jurídico de garantías de la Constitución, es decir, de instituciones por medio de las cuales se controla la constitucionalidad del comportamiento de ciertos órganos del Estado inmediatamente subordinados a ella, como el Parlamento o el Gobierno, responde al principio específico de la máxima juridicidad de la función estatal, propia del Estado de Derecho. (…) /También la pregunta técnico-jurídica acerca de la mejor organización de esta garantía constitucional puede ser respondida de diversas maneras, según el carácter peculiar de la Constitución y la distribución del poder político que ésta determina; en especial, si se da prioridad a garantías preventivas o represivas, o si se debe dar mayor importancia a la anulación del acto anticonstitucional o a la responsabilidad personal del órgano actuante, etc. Sobre todos estos temas es posible discutir seriamente. Sólo una cosa parece estar fuera de discusión, algo que es de una evidencia tan primaria, que casi parece innecesario destacarla en medio de la discusión de estos últimos años en torno al problema de la garantía constitucional: si debe ser creado absolutamente un instituto por medio del cual sea controlada la constitucionalidad de ciertos actos del Estado subordinado inmediatamente a la Constitución, en especial los actos del Parlamento o del Gobierno, de manera que dicho control no pueda ser transferido al órgano cuyos actos deben ser controlados (negrillas añadidas)» .

El corolario del argumento «clásico», entonces, es que resulta necesario asignar el control de la constitucionalidad a órganos que no integren la rama legislativa, ni la rama ejecutiva del Poder Público. En Estados Unidos de América tales órganos vendrían a ser no otros sino los órganos jurisdiccionales, en cuya cúspide se encuentra la Corte Suprema de Justicia. Ésta tendría el monopolio de rechazo (esto es, de declara la inconstitucionalidad de las leyes), mientras que los demás tribunales podrían desaplicar las leyes contrarias a la Constitución. Al otro lado del Atlántico, a partir de 1920, surgió el modelo kelseniano de Tribunales, Cortes o Consejos Constitucionales, ninguno integrado a las tradicionales ramas del Poder Público. Dichos órganos vendrían a complementar la labor legislativa, al funcionar como legisladores negativos, ficción añadida por KELSEN para sobrellevar la poca familiaridad en Europa continental con el derecho creado por los jueces .


2.- LA OBJECIÓN CONTRAMAYORITARIA

No obstante la solidez lógica del argumento «clásico», el control de constitucionalidad de las leyes no fue aplaudido unánimemente.

En Estados Unidos, especialmente, esas potestades construidas por el juez Marshall para que los jueces ordinarios desaplicaran las leyes, pero, sobre todo, para que la Corte Suprema de Justicia anulara la voluntad de un órgano representativo, fue atacada desde el inicio. Robert DAHL , en un provocador análisis sobre diferentes aspectos aparentemente no democráticos de la Constitución de los Estados Unidos de América, ha puesto de relieve que los framers, o founding fathers: (i) no pudieron ponerse de acuerdo sobre algunas cuestiones; y (ii) no pudieron prever otras cuestiones que afectarían el diseño institucional en el que tan arduamente trabajaron. Sin duda, la judicial review of legislation (entendida como la potestad exclusiva de la Corte Suprema de Justicia para anular leyes del Congreso) no fue prevista en la Constitución de 1787, y posiblemente no pudo ser prevista por los framers (así como no podía preverse la creación de la Aviación para la Fuerza Armada). Por el hecho de no haber estado establecida en la Constitución (escrita) se ha señalado, enérgicamente, que la Corte Suprema incurrió en una usurpación al crearla .

Pero, más allá de si fuese o no prevista en el Texto Constitucional (asunto fácilmente superable, como se demuestra en las Constituciones europeas y latinoamericanas), el cuestionamiento tradicional del control judicial de la constitucionalidad ha consistido, como bien resume FERRERES COMELLA, en tres elementos:

«1) La menor legitimidad democrática de origen del juez constitucional: la ley que ha de enjuiciar proviene de un Parlamento elegido periódicamente por el electorado, por sufragio universal. El juez constitucional, en cambio, no es elegido periódicamente por el electorado por sufragio universal.

2) La rigidez de la Constitución: el Parlamento no puede neutralizar fácilmente (a través de la reforma constitucional) la decisión del juez constitucional de declarar inválida una ley, pues la Constitución sólo puede reformarse a través de un procedimiento que es considerablemente gravoso.

3) La convertibilidad interpretativa de la Constitución: la interpretación del texto constitucional es controvertida (especialmente en materia de derechos y libertades), dada la abundancia de “conceptos esencialmente controvertidos” y de colisiones entre las diversas disposiciones» .

En el marco de tal cuestionamiento, por ejemplo, DAHL, para el caso de los Estados Unidos, expresa que el control judicial no sería antidemocrático si se limita a resguardar el sistema federal y a fiscalizar el cumplimiento del procedimiento parlamentario, pero es más cauteloso sobre si dicho control debe ejercerse en casos controversiales, donde la ley no puede ser contrastada directa y solamente con la letra de la Constitución. A su juicio, en los casos controversiales sería imposible que los jueces constitucionales introduzcan sus juicios personales (políticos, morales, estéticos, religiosos) de valor .

Cabe destacar que la «objeción contramayoritaria» si bien encuentra el núcleo de la democracia en la regla de la mayoría, no sólo cuestiona la judicial review porque ésta transgrede dicha regla, sino porque, en general, la judicial review resulta antidemocrática, al trasladar el centro de las decisiones fundamentales dentro de un sistema jurídico y político, de un órgano representativo y popular a un órgano no representativo y, ciertamente, aristocrático .


3.- EL ARGUMENTO DE LA «TIRANÍA DE LA MAYORÍA»

Frente a la «objeción contramayoritaria», los defensores del control judicial de la constitucionalidad de las leyes suelen asumir una estrategia argumentativa, desdoblada en un razonamiento de tipo «aguijón semántico» y otro de tipo más sustancial, más propositivo.

El «aguijón semántico» (semantic sting) es un argumento preliminar que ENDICOTT resume así: «Incluso para discrepar, necesitamos entendernos el uno al otro. Si yo rechazo lo que tú dices sin entenderte, sólo tendremos la ilusión de una disputa. Tú aseverarás una cosa y yo rechazaré otra. (El autor repite:) Incluso para discrepar, necesitamos entendernos el uno al otro» . En este caso, el argumento se plantearía así: «Tú, el objetor contramayoritario, rechazas el control judicial de constitucionalidad porque dices que es antidemocrático. Mientras tanto, yo, el defensor del control judicial de constitucionalidad, aduzco que éste no es antidemocrático. Pero, en verdad, tenemos que ponernos de acuerdo sobre qué entendemos por democracia». Hasta allí el argumento preliminar.

Luego, los defensores de la judicial review afirman que la regla de la mayoría, per se, no es la democracia. Que la regla de la mayoría, sola, puede ser también la tiranía de la mayoría. La democracia –la democracia constitucional, se añade- viene a ser el gobierno limitado de la mayoría . Los límites, se dice, buscarían impedir que la voluntad mayoritaria se expanda y oprima ilegítimamente a las minorías. Tales límites, además, se hallan en la concepción estándar de Estado de derecho: separación de poderes, principio de legalidad, reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales y control judicial de las ramas ejecutiva y legislativa .


4.- OBITER DICTUM: EL NEOCONSTITUCIONALISMO COMO TRASFONDO IDEOLÓGICO Y EL ANTI-POSITIVISMO JURÍDICO COMO ROPAJE DOCTRINAL

En la Filosofía y Teoría del Derecho hay tres frentes -complementarios- a favor del control judicial de la constitucionalidad de las leyes. Un primer frente es el Neoconstitucionalismo, una especie de ideología que propugna la existencia de un nuevo Estado (judicial) de derecho(s) . Un segundo flanco lo constituye el anti-positivismo jurídico en sus distintas manifestaciones, según las cuales el approach positivista sobre el Derecho ha sido hoy superado, especialmente en cuanto a las pretensiones de certeza implícitas de tal aproximación. El tercer frente es la Argumentación Jurídica, según la cual es posible identificar y evaluar racionalmente el razonamiento judicial (especialmente el proveniente de la justicia constitucional).

Según GUASTINI (citado por AGUILÓ REGLA ), la constitucionalización del orden jurídico ha supuesto:

• Una Constitución rígida que incorpora un catálogo de derechos fundamentales.
• El reconocimiento de fuerza normativa vinculante a la Constitución.
• La sobreinterpretación de la Constitución.
• La aplicación directa de la Constitución.
• La interpretación conforme a la Constitución.
• Una fuerte influencia de la Constitución en el debate y en el proceso político.

Y, por supuesto, necesariamente ello implica necesariamente el control judicial de la constitucionalidad.

En cuanto a la actitud anti-positivista se refiere, menester es comentar un artículo de los profesores Manuel ATIENZA y Juan RUIZ MANERO, intitulado Dejemos atrás el positivismo jurídico .

En dicho artículo, los dos autores reconocen que el positivismo jurídico (y muy especialmente el positivismo jurídico a la HART) revitalizó la Teoría del Derecho en el siglo XX y que nada desdeñable es su aporte conceptual para el conocimiento de los sistemas jurídicos.

Dicho lo anterior, a juicio de los dos autores el positivismo jurídico ha agotado su ciclo histórico y está inhabilitado para entrar «en el ring» a discutir los grandes temas del neoconstitucionalismo, a saber:

• La supuesta conexión necesaria entre Derecho y moral, visto el carácter preeminente de los principios constitucionales (llenos de contenidos morales);

• Los conflictos entre principios constitucionales y su resolución; y

• El reconocimiento del Derecho como una práctica social compleja y no sólo como un sistema normativo (de reglas y principios).

A juicio de ATIENZA y RUIZ MANERO, el problema no tanto radica en la social sources thesis (tesis hartiana según la cual el Derecho tiene unas fuentes históricas concretas, reducibles a hechos) ni a la separation thesis (tesis de separación y conexión sólo intersticial entre Derecho y moral), sino en el enfoque descriptivo (descriptivista, según los autores) del positivismo jurídico. Tal enfoque descriptivo, señalado por HART desde el mismo comienzo de El concepto de Derecho, vendría a coartar la posibilidad de justificar instituciones y normas, así como inhibiría recomendaciones para el desarrollo y buen funcionamiento de los sistemas normativos, además de hacer poco interesante para no teóricos semejante teoría. Ese reproche contra el descriptivismo -e incluso, la misma línea argumental esbozada por ambos autores- pertenece más propiamente a Ronald DWORKIN, como apuntamos en otra oportunidad .

Tal y como opinan autorizados autores (Herbert HART, Joseph RAZ, Liborio HIERRO, Juan Antonio GARCÍA AMADO), ese reproche es en cierta forma carente de sentido. El hecho de que el objeto de la teoría jurídica sea crear, desarrollar y evaluar un marco conceptual que le permita describir los distintos sistemas jurídicos en nada empece -todo lo contrario- a la posibilidad de hacer crítica jurídica, justificar instituciones, efectuar recomendaciones, etc. Es más: el enfoque positivista permite, a diferencia de los enfoques hermenéutico-interpretativos a la DWORKIN, distinguir los discursos descriptivo y crítico sobre el Derecho, lo cual resulta más beneficioso para las tareas evaluativas que tanto preocupan a los así autodesignados no positivistas.


5.- EL ARGUMENTO DE FONDO CONTRA LA JUDICIAL REVIEW, SEGÚN JEREMY WALDRON

En The core of the case against judicial review (algo así como El argumento de fondo contra el control judicial de la constitucionalidad), Jeremy Waldron, conocido filósofo del derecho neozelandés y profesor de Columbia y New York University que ha polemizado abiertamente con DWORKIN y otros autores estadounidenses que defienden el judicial review of legislation, ha proporcionado un argumento diferente contra el control judicial de la constitucionalidad . Lo resumimos así:

• Si asumimos una sociedad con:

(i) Instituciones democráticas en razonable buena forma, especialmente un parlamento elegido sobre la base del sufragio universal;

(ii) Una red de órganos jurisdiccionales -de nuevo, en razonable buena forma- con titulares elegidos sobre una base no-representativa, constituidos para tramitar demandas individuales, zanjar disputas y hacer valer el imperio de la ley;

(iii) Un compromiso de mayor parte de sus integrantes, así como de sus funcionarios, con la idea de derechos individuales y derechos de las minorías; y

(iv) Desacuerdos constantes, sustanciales y de buena fe entre los miembros de dicha sociedad que están comprometidos con la idea de los derechos.

• Si, también, asumimos que tal sociedad requiere de algún arreglo institucional (o, procedimiento) -que tenga legitimidad y asegure en la mayoría de los casos buenos resultados-para zanjar los desacuerdos aludidos.

• Entonces, el procedimiento legislativo, principalmente, por su legitimidad democrática (los miembros del parlamento son elegidos por los destinatarios de las decisiones que se tomen sobre los derechos y, además, dado su carácter representativo, aplican la regla de la mayoría para tomar dichas decisiones), su apertura al escrutinio público, y por emplear un tipo de argumentación que ataca a fondo los problemas morales, políticos, económicos, etc., que involucran los desacuerdos sobre los derechos y no el tipo de argumentación propio de los tribunales constitucionales (que tienden a re-enfocar los desacuerdos sobre los derechos como cuestiones interpretativas -especialmente cuando tienen una Carta de Derechos de la cual echar mano-, que cuando conocen los casos ya éstos se han desviado de la cuestión de fondo, y que, sobre todo, por su ilegitimidad democrática, tienden a emplear un razonamiento oscuro, basado en precedentes, textos y otros documentos autoritativos), es el mecanismo idóneo para resolver las discusiones sobre los derechos.

WALDRON cuestiona seriamente las supuestas bondades de la judicial review (estrictamente entendido como control fuerte de constitucionalidad, vale decir, la potestad asignada a los órganos que, con distintas denominaciones, pueden anular, desaplicar o interpretar en un sentido no descrito en su texto los estatutos, con el pretexto de salvaguardar derechos). Dada la condicionalidad de su argumento (los cuatro presupuestos arriba explicados someramente), deja claro que la judicial review es incompatible con una sociedad democrática en funcionamiento razonable, pero, además, aclara que las sociedades que no operan bajo esas condiciones (lo que él llama non-core cases) tampoco tienen un caso a favor de la judicial review. En los non-core cases (sin duda, el caso de Venezuela) el control judicial de la constitucionalidad no ha ayudado a consolidar valores democráticos, sino todo lo contrario. Y, como apunta WALDRON, frente a ello no puede contra-argumentarse que los titulares concretos de ejercer la judicial review se han excedido o han actuado mal, pues se trata de un mecanismo inidóneo para atacar las cuestiones sobre derechos.


6.- EL MALESTAR EN VENEZUELA

Como ha sintetizado CASAL, «en contextos institucionales determinados (la judicial review) puede erigirse en altamente peligrosa y dañina para los valores democráticos. Precisamente cuando coloca sus facultades hercúleas, en especial la de sentar la última palabra en la interpretación de la Constitución, al servicio del poder establecido» . Lo dice alguien que, inequívocamente, es un defensor de dicho sistema de control de la constitucionalidad.

Una circunstancia curiosa de nuestro devenir es que (incluso antes pero) después de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de 1999, que permitieron la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente no prevista en el Texto Constitucional de 1961, ciertos sectores políticos académicos y políticos abogaban por la inclusión en la nueva Constitución de un Tribunal, Corte o Sala Constitucional, como garante de la constitucionalidad .
Actualmente, la situación de la ya prevista Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sido denunciada hasta la saciedad . Se trata de un órgano que ha usurpado funciones de otros poderes (especialmente, de las ramas electoral y legislativa), ha creado mecanismos procesales no previstos en la Constitución o en las leyes (en especial un recurso autónomo de interpretación constitucional, con el cual la Sala puede hacer análisis abstractos sobre las normas constitucionales; asunto peligroso por demás). Adicionalmente, la Sala Constitucional ha violado abiertamente el Texto de 1999, y muy en especial el amplísimo y en ocasiones abstruso catálogo de derechos previsto en ésta, y ha servido para oprimir a las minorías políticas.

El malestar en el que nos encontramos debe ser abordado para que, en el futuro, se tomen decisiones más razonadas sobre nuestro diseño constitucional.

¿Tendrá cabida en el futuro un órgano semejante?

¿Es la situación actual superable por una mejor escogencia de los miembros de dicho órgano?

¿Cómo se controla a una Corte, Sala o Tribunal Constitucional?


7.- UNA POSICIÓN MEDITADA, A LA LUZ DEL DEBATE DOCTRINAL ASÍ COMO DE LA EXPERIENCIA VENEZOLANA

A nuestro juicio, el argumento de Jeremy WALDRON es contundente: no hace falta el control judicial de la constitucionalidad para perfeccionar la democracia. Ésta, si realmente existe, demanda de un proceso realmente deliberativo para discurrir sobre los desacuerdos que se producen sobre los derechos. Y ese procedimiento, sin duda, es el procedimiento parlamentario.

Si debiésemos mantener un órgano tal, en primer lugar, se debe tecnificar más las cuestiones sobre los derechos en el mismo Texto Constitucional. O, mejor, limitar el control de la constitucionalidad a cuestiones sobre el procedimiento parlamentario y el respeto al sistema federal contemplado constitucionalmente. Con las constituciones propias del neoconstitucionalismo (sumado a nuestra conocida debilidad institucional y a nuestra característica cultura jurídica –si cabe tal noción-) será imposible erradicar la arbitrariedad de un órgano que –paradójicamente- nació para impedir la arbitrariedad.

EL SISTEMA ELECTORAL EN LA LEY ORGÁNICA DE PROCESOS ELECTORALES

EL SISTEMA ELECTORAL EN LA LEY ORGÁNICA DE PROCESOS ELECTORALES

Manuel Rachadell

I. PLANTEAMIENTO
El objeto de la presente exposición es establecer el contraste entre las disposiciones de la LOPE y las normas de la Constitución de 1999 en cuanto a la regulación del sistema electoral.
En sentido restringido, sistema electoral es el conjunto de normas y principios que permiten traducir los votos en escaños. El número de sistemas electorales es infinito, pero existen dos sistemas básicos, que a la vez son los que por su sencillez brindan las mayores facilidades para las votaciones, los escrutinios y las adjudicaciones:
1. El sistema mayoritario en circuitos o circunscripciones uninominales, el cual permite, mejor que ningún otro, la personalización del sufragio, pero no asegura la representación proporcional. Los electores votan por personas, no por partidos.
2. El sistema de representación proporcional mediante listas cerradas y bloqueadas, que es el que mejor permite la representación proporcional de las organizaciones políticas, mas no la personalización del sufragio, porque el elector vota por partidos, no por personas.
En nuestro país la Constitución manda a que se aplique un sistema electoral que reúna las características de los dos sistemas básicos mencionados, pero en la legislación reciente se ha menoscabado a tal grado la representación proporcional que prácticamente no existe, y la personalización del sufragio está cada vez más ausente.
II. ANTECEDENTES
El sistema electoral que se utilizó en Venezuela a partir de 1936 fue el mayoritario en circuitos uninominales, para elegir los miembros de los Concejos Municipales, los cuales a su vez elegían a los diputados al Congreso. Por este método se seleccionaban también los diputados de las Asambleas Legislativas, y entre éstos y los concejales se designaba al Presidente de la República. El sistema conducía a resultados desproporcionados.
Para la elección de los miembros de la Asamblea Nacional Constituyente de 1946 se adoptó por primera vez el principio de representación proporcional, el cual se consagró en la Constitución de 1947 y en la de 1961. Este principio se concretó, por ley, en el método de las listas cerradas y bloqueadas, con tarjetas de colores para distinguir a los partidos, a fin de que pudieran votar los analfabetas, y se preveía el otorgamiento de diputados y senadores adicionales, para perfeccionar la representación proporcional. Considerado una reivindicación muy importante para los sectores políticos y para la población, este principio adquirió el carácter de base fundamental del sistema político venezolano, y por ello se ha reiterado en todas las constituciones y en las leyes electorales.
Sin embargo, el sistema de listas cerradas y bloqueadas no genera una relación directa entre electores y elegidos y condujo a un fortalecimiento excesivo de los comandos superiores de las organizaciones políticas, los cuales decidían en definitiva las personas que debían ser postuladas, lo que se llamó la partidocracia. Con el propósito de contrarrestar ese efecto, en las elecciones municipales de 1989 se ensayó el método de listas abiertas con representación proporcional. El método pareció en su momento muy complejo y no se ha vuelto a utilizar, aún cuando numerosas personas del sector político y del ámbito técnico electoral lo consideran muy conveniente para el país, porque es uno de los pocos que garantizan, al mismo tiempo, la representación proporcional y la personalización del sufragio.
Con la intención de armonizar ambos principios, en el marco de la reforma del Estado auspiciado por la COPRE se modificó en 1989 la Ley Orgánica del Sufragio para introducir el sistema de representación proporcional personalizada, conforme al modelo alemán, el cual se aplicó por primera vez en la elección de diputados al Congreso y a las Asambleas Legislativas de los Estados en 1993. En ambos casos, una mitad de los diputados se elegía en circuitos uninominales especialmente diseñados al efecto y la otra mediante listas que postulaban las organizaciones políticas en el ámbito de la entidad federal, pero cuando el número de diputados a elegir era impar la cantidad mayor correspondía a los circuitos. Cada elector disponía de un voto para elegir al diputado de su circuito, y un voto para la lista del partido de su preferencia en la entidad federal. El voto lista determinaba la cantidad total de escaños que correspondía a cada organización política en la entidad, de modo que se restaban de ese número los cargos obtenidos en los circuitos.
Los senadores se siguieron eligiendo por el método de listas cerradas y bloqueadas, y los concejales se escogían inicialmente por un sistema que ponía el énfasis en la personalización del sufragio (dos terceras partes de los concejales), pero que aseguraba una representación proporcional limitada (una tercera parte de los concejales). Se mantuvo la figura de los diputados y los senadores adicionales, lo que favorecía a los partidos subrepresentados, en beneficio de la justicia electoral.
Para la elección de los Constituyentes de 1999 se adoptó un sistema que desconocía la representación proporcional, a través de un método de dos listas: en las entidades federales se aplicaba un sistema mayoritario de listas abiertas, en el que cada elector tenía tantos votos como puestos debían cubrirse; en el ámbito nacional, una lista abierta para elegir 24 constituyentes nacionales, con un sistema de voto preferencial (10 preferencias), además de 3 representantes indígenas electos por el sistema mayoritario en circuitos uninominales. En estas elecciones el oficialismo aplicó el llamado “kino electoral” para disminuir las posibilidades de representación de las organizaciones opositoras, lo cual se reflejó en el siguiente resultado: en las entidades federales, la alianza gubernamental, que asumió la denominación de Polo Patriótico, con el 56,31% de los votos válidos obtuvo 122 escaños, es decir, 98,08% de los cargos a elegir, mientras la alianza opositora, con el 43,69% de los votos, obtuvo 2 escaños, lo que representó el 1,92% de los cargos a elegir. Para la circunscripción nacional, el 65,74% de los votos válidos le representaron al Polo Patriótico el 83,33% de los escaños (20 puestos), mientras que la oposición, con el 34,26% de los votos, obtuvo el 16,66% de los escaños (4 puestos).
III. LOS SISTEMAS ELECTORALES A PARTIR DE LA CONSTITUCIÓN DE 1999
La Constitución de 1999 consagra, en forma reiterada, que el sistema electoral debe garantizar la personalización del sufragio y la representación proporcional (arts. 63, 162, 186 y 293, último aparte).
Para las elecciones del año 2000, llamadas de “relegitimación”, la Asamblea Nacional dictó el Estatuto Electoral del Poder Público, en el cual se mantuvo, a grandes rasgos, el sistema electoral aplicado para la elección de diputados desde el 1992, pero los cargos a elegir en circuitos “nominales” (no ya uninominales), se amplió al 60% de los escaños de cada Estado (en lugar de la mitad), y, correlativamente, se confinó la representación proporcional al 40% de los cargos.
Aún cuando esas normas fueron dictadas para las primeras elecciones a celebrarse al entrar en vigencia la Constitución de 1999, sus normas continuaron rigiendo para varias elecciones, sin ningún fundamento jurídico. En cuanto a la proporción de diputados nominales a elegir en circunscripciones electorales y por listas (60-40 %), su vigencia se ha mantenido hasta el presente, ahora recogida esta proporción en la Ley Orgánica de Procesos Electorales (LOPE).
En la Constitución de 1999 se suprime toda mención a los parlamentarios adicionales, lo cual, según ha interpretado la Sala Electoral del TSJ, significa que se elimina esta figura. Con ello se afecta gravemente la posibilidad de que las organizaciones políticas subrepresentadas (que son siempre las más pequeñas) obtengan algún cargo, lo que significa que el sistema electoral que se ha aplicado bajo la nueva Constitución conduce a resultados desproporcionados, en perjuicio de la justicia electoral.
En las elecciones de 2005 el oficialismo aplicó en forma masiva la figura de “las morochas”, que ya se había usado en las elecciones parlamentarias del año 2000 en una entidad federal. Esta modalidad consistía en que un conglomerado político se presentaba a las elecciones con dos organizaciones políticas diferentes: una postulaba exclusivamente en los circuitos y otra postulaba sólo para el voto lista, ello con la finalidad de evitar que, de los escaños que habían obtenido ese grupo político según el voto lista, se le restaran los puestos que había ganado el mismo grupo en los circuitos nominales. De esta manera el sector oficialista, que era el mayoritario, el más disciplinado, el que contaba con mayores recursos y con un electorado más sumiso, potenciaba su representación, en detrimento de la oposición y de la justicia electoral. Impugnada esta figura ante el Tribunal Supremo de Justicia, con el alegato de que se incurría en un fraude a la Constitución porque se lesionaba el principio de la representación proporcional, este decidió que la figura de las morochas no estaba prohibida en la ley, por lo que no se infringía el texto constitucional. Por esta razón, y además por otras, como el ventajismo en la campaña electoral y la desconfianza hacia el sistema electoral mecanizado, que está bajo el control gubernamental, los partidos opositores llamaron a la abstención. Ello trajo como consecuencia que la representación de la oposición estuvo ausente en la Asamblea Nacional, aunque por disensiones internas del oficialismo se constituyó posteriormente un pequeño grupo de parlamentarios opositores, sin ninguna influencia en la toma de decisiones.
Hasta ese momento los procesos electorales se seguían rigiendo, al menos teóricamente, por la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política (LOSYPP) de 1997, reformada parcialmente el año siguiente, porque sus disposiciones no contradecían el texto constitucional. En el Consejo Nacional Electoral (CNE) se estudió un proyecto para adecuar las normas de aquella ley a las regulaciones de la Constitución de 1999 y a las disposiciones de la Ley Orgánica del Poder Electoral, de noviembre de 2002. Con las modificaciones introducidas en la discusión parlamentaria, la Asamblea Nacional sancionó la Ley Orgánica de Procesos Electorales (LOPE) en junio de 2009, la cual se aplicará por primera vez en la elección de diputados a la Asamblea Nacional convocada para septiembre del corriente año, y cuyo análisis es el objeto principal de las presentes consideraciones.
Pero antes de entrar en el estudio del sistema electoral establecido en la LOPE debemos referirnos al marco jurídico y político en que se produce la promulgación de esa ley.
IV. EL MARCO JURÍDICO Y POLÍTICO DE LA LOPE
En febrero de 2000 se entroniza en Venezuela un régimen de gobierno que pocas similitudes mantiene con los que le precedieron, sobre todo si lo comparamos con los regímenes que se sucedieron en el país a partir de la instauración de la democracia en 1958. Trataremos de delinear sus caracteres más resaltantes, para luego centrarnos en el tema electoral.
En primer lugar, se observa que el régimen ha venido desplegando sus políticas en forma progresiva, así:
El año 1999 fue dedicado principalmente a la elaboración de una nueva Constitución por una Asamblea Nacional Constituyente, en un proceso que se caracterizó por la confrontación antes que por la conciliación y el consenso, en lo que se diferenció notablemente del ambiente que reinó en la formulación de la Constitución de 1961. No obstante, pese a unas disposiciones de carácter centralista y a otras excesivamente estatistas, en general el país consideró que bajo esa nueva Carta podría armonizarse el respeto a las libertades públicas con el progreso económico y social. Sin embargo, desde el inicio el régimen mostró poco interés en respetar la Constitución, y ello se manifestó en el desconocimiento de normas fundamentales que consagran la descentralización, a pesar de las reiteradas manifestaciones a favor de ésta que se consignan en el texto constitucional. Se sustrajeron recursos de los Estados y Municipios, se les negaba a los gobernadores electos por organizaciones de oposición recursos que les correspondían de acuerdo a la Constitución y a las leyes; se crearon estructuras administrativas paralelas para prestar servicios que corresponden a los entes estadales y locales, sin participación de éstos, y se crearon fondos extrapresupuestarios en violación de normas constitucionales que disciplinan el manejo financiero del Estado; se revirtieron servicios en el área de la salud y la educación, el transporte y la vialidad, que funcionaban descentralizadamente; se utilizó a la Fuerza Armada para cumplir funciones económicas y sociales con intención partidista; se vulneró el principio constitucional de que los funcionarios públicos están al servicio del Estado y no de parcialidad alguna (art. 145), y el Presidente de la República pasó a ser presidente del partido oficialista, cuyos dirigentes son, al mismo tiempo, ministros y altos funcionarios del gobierno; se ha violado reiterada y descaradamente la garantía de la propiedad privada y la libertad de industria y comercio, mediante invasiones realizadas por partidarios del gobierno, con la anuencia de éste, o a través de confiscaciones, expropiaciones, ocupaciones y sanciones desproporcionadas, efectuadas por entes públicos sin fundamento constitucional.
En agosto de 2007 el Presidente de la República sometió a la Asamblea Nacional un proyecto de reforma constitucional, el cual fue aprobado y ampliado por aquella, con el propósito de: establecer el socialismo como política del Estado, en lugar del pluralismo ideológico declarado en la Ley Fundamental; suprimir la garantía de la libertad de industria y comercio, eliminar la poca autonomía que le quedaba al Banco Central; centralizar las funciones públicas en el nivel nacional, desvalorizar a los Estados y menoscabar a los Municipios, a los cuales se pretendía superponer estructuras dependientes del Presidente; aumentar el período presidencial y consagrar la reelección sin límites, entre otros aspectos.
El proyecto de reforma constitucional fue derrotado en el referendo popular del 2 de diciembre de 2007. Pero casi de inmediato el Presidente replanteó el tema de la reelección ilimitada, esta vez mediante una enmienda constitucional, con la modificación de que se otorgaba el mismo beneficio a los gobernadores y alcaldes, y esta vez logró la aprobación en el referéndum del 15 de febrero de 2008. Por otra parte, el Presidente ha venido reeditando las reformas contenidas en el proyecto fallido de reforma constitucional, a través de leyes, decretos leyes y vías de hecho, en infracción al ordenamiento constitucional.
En segundo lugar, en el ámbito político y electoral el régimen ha utilizado las ventajas del poder sin limitación alguna. En efecto, en la Constitución se había dispuesto que “No se permitirá el financiamiento de las asociaciones con fines políticos con fondos provenientes del Estado” (art. 67). Contrariando la tradición establecida bajo el régimen democrático, se privó a los partidos de oposición de todo auxilio financiero, mientras el partido de gobierno usufructúa en forma grosera los recursos del Estado para el logro de su preponderancia política. En época de campañas electorales se evidencia el uso de recursos públicos en el transporte de los partidarios del oficialismo; se establece la obligatoriedad de que los funcionarios públicos asistan a los actos político-partidistas del régimen y se asignan dineros públicos a los particulares por asistencia a los actos políticos del oficialismo; se discrimina a los opositores en el otorgamiento de cargos públicos o de contratos con entes públicos; se manejan los recursos financieros con toda libertad, dada la complacencia de los organismos contralores hacia el gobierno.
En tercer lugar, todos los poderes del Estado y la actuación de los entes públicos se han alineado en defensa de los intereses partidistas del régimen: mientras los tribunales de justicia, incluyendo los que están en la cúspide del Poder Judicial, no pueden dictar sentencias que contraríen la política oficialista, el Contralor General de la República inhabilita para la postulación en cargos electivos, mediante procedimientos administrativos (no judiciales penales como lo manda la Constitución), a los candidatos opositores con posibilidades de ganar contiendas electorales; el Ministerio Público imputa como delincuentes y somete a procedimientos penales a ciudadanos y a políticos que ejercen el derecho a la crítica frente a las actuaciones del gobierno; la Asamblea Nacional dicta las leyes que mejor sirven al ventajismo gubernamental y las fuerzas armadas y policiales reprimen a los opositores en forma despiadada.
En cuarto lugar, el régimen desconoce la garantía de la libertad de expresión y de manifestación: a la no renovación de concesiones a estaciones de televisión y de radio y el cierre de radioemisoras sin el debido proceso y sin basamento legal, se une la represión violenta de manifestaciones pacíficas, la detención y el enjuiciamiento de opositores al régimen, el cerco económico y el apoyo a las acciones violentas, incluso terroristas contra las Universidades Autónomas, con el propósito de someterlas a los dictados del oficialismo, que no persigue otra cosa que el cercenamiento de la libertad de pensamiento y la ocupación de sus espacios por funcionarios carentes de formación académica y de principios éticos.
Por último, la actuación del árbitro electoral toma demasiado en cuenta los intereses del oficialismo. Esto último se demuestra, entre otros aspectos, en la suspensión de procesos electorales en gremios, sindicatos y universidades cuando se sabe que el oficialismo no tiene opción de triunfo, y en la elaboración de normas y la adopción de decisiones que favorecen los intereses del régimen, aspecto este que consideraremos en seguida. En general, en amplios sectores de la población existe el convencimiento de que los procesos electorales están manipulados a favor del oficialismo, y ello conduce a que muchos electores disidentes de la política gubernamental se abstengan de participar en los procesos electorales.
En este marco de condiciones políticas, económicas y sociales, se produce la promulgación de la Ley Orgánica de Procesos Electorales (LOPE).
V. INNOVACIONES DE LA LOPE
La LOPE deroga las normas que regulan los procesos electorales contenidas en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política. Esta última ley había sido aprobada en el Congreso de la República por el consenso de todas las organizaciones políticas allí representadas, en tanto que la LOPE sólo fue votada favorablemente por dos partidos oficialistas: el Partido Socialista Unido de Venezuela (PSUV) y el Partido Comunista. Incluso el partido Patria Para Todos (PPT), integrante de la alianza gubernamental, se negó a dar su voto a este conjunto normativo, por considerar que sus disposiciones violan el principio constitucional de la representación proporcional.
Antes de referirnos a las características del sistema electoral que se consagran en la LOPE, aludiremos a la amplitud de las facultades discrecionales que en esta ley se asignan al Consejo Nacional Electoral (CNE), para la regulación de los procesos electorales y de referendos.
A. Poder Reglamentario excesivamente amplio atribuido al CNE
Entre las facultades regulatorias en esta materia que se sustraen de la ley y se asignan al CNE, encontramos:
1. En la LOPE no se establecen normas sobre el procedimiento de los referendos. Por ello, en la Disposición Transitoria Primera de la LOPE se dispone que el CNE “desarrollará los instrumentos jurídicos especiales que regulen los procesos de referendo cuando las circunstancias así lo exijan”.
2. Se atribuye competencia al CNE para, mediante reglamento, establecer el procedimiento para la creación de grupos de electores (art. 50).
3. En materia de Registro Electoral, se omite la regulación sobre la oportunidad de la depuración de éste y de la publicación del Registro definitivo. Tampoco se establece la obligación de entregar el Registro Electoral a los partidos políticos, grupos de electores o candidatos independientes, como existía en la LOSYPP (art. 95).
4. No se regula el tiempo de anticipación con que se debe convocar los procesos electorales, el cual era de seis meses en la LOSYPP.
5. Se deja a criterio del CNE determinar, en el reglamento respectivo, los requisitos para las postulaciones (art. 59), así como el procedimiento para la verificación del número mínimo de firmas exigido para las postulaciones que se efectúen por iniciativa propia (art. 54).
6. El CNE determinará mediante reglamento el procedimiento para poder votar en el exterior (art. 124).
7. La determinación de los requisitos para la sustitución de postulaciones, que es un tema que ha suscitado numerosos litigios, se deja a la discrecionalidad del CNE, cuando no exista una disposición legal específica (art. 64).
8. El CNE establecerá para cada proceso electoral el lapso de campaña electoral y sus regulaciones específicas (art. 71).
9. Se deja a la discrecionalidad del CNE el establecimiento de los requisitos para tramitar las denuncias sobre violaciones a las normas sobre propaganda electoral (arts. 86 y 87).
10. Se autoriza al CNE para determinar, en el reglamento respectivo, el período de duración de los organismos electorales subalternos (art. 93).
11. Se deja al poder reglamentario del CNE unas facultades muy importantes en cuanto a determinar las menciones que deben contener las Actas electorales (arts. 152 y 166), así como la definición sobre la distribución de las Actas (arts. 143 y 166) y la destrucción del material electoral utilizado (art. 168).
12. Se omiten regulaciones que se habían establecido en los últimos procesos electorales sobre la auditoría de los procesos automatizados (número de cajas a ser auditadas, desconexión de capta huellas, impresión de actas antes de la transmisión de datos), lo cual se deja a la discrecionalidad del CNE.
13. Es particularmente grave que se atribuya competencia al CNE para la determinación, en el reglamento, de causales de nulidad del voto (art. 137) y para la definición de infracciones y la sanción de ilícitos electorales (art.229), cuando estas materias pertenecen necesariamente a la reserva legal.
En los casos indicados, para muchos sectores de la población es inconveniente otorgar al CNE facultades amplias de regulación, porque existe el convencimiento de que tales potestades serán ejercidas en la forma que más convenga al grupo oficialista, como se ha visto en procesos electorales anteriores. En tal sentido, por ejemplo, la determinación de la hora del cierre de las mesas electorales no se ha realizado en función de las exigencias de los electores, sino que se han otorgado prórrogas, aún cuando no hubieran ya electores pendientes por votar, o se ha ordenado la reapertura de centros de votación ya cerrados, porque interesa al oficialismo, el cual aprovecha hasta última hora para organizar movilizaciones de electores, generalmente con recursos públicos, e incluso con apoyo de la fuerza militar. Por cierto que en la LOPE se sincera esta situación y se dispone que la hora de cierre será a las 6 p.m., en lugar de las 4 p.m. como se establecía en la legislación anterior.
B. Un sistema electoral a la medida
El sistema electoral que consagra la LOPE ha sido especialmente diseñado para favorecer los intereses del oficialismo, tal como lo examinaremos a continuación.
1. Un sistema segmentado que menoscaba la representación proporcional.
Después de la sentencia de la Sala Constitucional que dio legalidad a la figura fraudulenta de “las morochas”, era necesario una reforma legal para modificar esa situación. Bastaba que la ley dijera que sólo podían postular candidatos en los circuitos las organizaciones políticas que hubieran postulado listas de candidatos, para que se restableciera la vigencia del sistema de representación proporcional personalizada en forma similar a como ocurre en Alemania. En su lugar, la Asamblea Nacional creó un nuevo sistema, mediante el cual hace innecesaria la figura de las morochas para que el oficialismo (presuntamente) logre el mismo efecto. Este sistema lo llama Dieter Nohlen un sistema segmentado, aún cuando en realidad son dos sistemas electorales distintos y paralelos que no guardan relación uno con el otro, tal como se dice expresamente en el artículo 8 de la LOPE. Esto significa que el total de escaños que corresponde a una agrupación política no lo determina el voto lista, y que los candidatos electos en los circuitos no se restan de los que le corresponden a la agrupación política conforme al voto lista, tal como se preveía en la legislación anterior. Nos referiremos a los rasgos principales del sistema en cuanto concierne a la Asamblea Nacional.
En la LOPE se repiten las disposiciones constitucionales (art. 186) que prevén que: “En cada estado y en el Distrito Capital, se elegirán tres diputados o diputadas a la Asamblea Nacional, más un número de diputados y diputadas igual al resultado de dividir el número de su población entre una base de población igual al uno coma uno por ciento (1,1%) de la población total del país” (art. 10, LOPE). Además, se eligen tres diputados por los pueblos indígenas, a cuyo efecto se delimitan tres zonas del país, en cada una de las cuales se efectúa la elección de un diputado mediante el sistema uninominal simple, por lo que en este aspecto no se aplica en ninguna medida la representación proporcional.
El total de diputados de cada entidad federal que resulte de la aplicación de la base de población, más el número de fijo de tres diputados, se elegirá así: cuando el número de diputados a elegir sea igual o mayor a diez, se elegirán tres cargos por lista, de acuerdo al principio de representación proporcional, y los demás en circunscripciones nominales, según el principio de personalización. Cuando el número de diputados a elegir es inferior a diez, se elegirán 2 diputados por lista y los demás por circunscripciones nominales. De allí resulta que en 4 entidades federales se eligen 3 diputados por lista, y en las otras 18 solamente 2 diputados en esta forma. Conforme a este sistema, en una entidad muy poblada, como lo es el Estado Zulia, en la que se eligen 15 diputados, de ellos sólo 3 corresponden a la lista, es decir, que se aplica el principio de representación proporcional al 20% de los cargos a elegir. Obsérvese el contraste con lo dispuesto en la LOSYPP, en la cual el voto lista determinaba la cantidad de escaños que correspondían a cada organización política, y el voto nominal establecía quiénes eran los elegidos, es decir, que ambos principios se aplicaban plena y armónicamente.
2. Reingeniería de circunscripciones complaciendo peticiones
En la LOPE se autoriza al CNE, como se había hecho desde que se adoptó el sistema electoral de representación proporcional personalizada, para que determinara la conformación de las circunscripciones en las cuales se elegirían los candidatos nominales. Como novedad se señala que en la LOPE se modifica el criterio anterior de que no podrán dividirse Municipios para diseñar las circunscripciones, pues ahora “Para la elección de cargos nacionales y estadales, la circunscripción electoral podrá estar conformada por un municipio o agrupación de municipios, una parroquia o agrupación de parroquias, o combinaciones de ambas, contiguas y continuas de un mismo estado” (art. 19,1). Esta reforma podría considerarse favorable pues al permitir fraccionar algunos Municipios se evitaría la figura de los circuitos plurinominales, la cual lesiona el principio de la representación proporcional. Por ejemplo, en las elecciones parlamentarias anteriores en el Municipio Maracaibo se creo un circuito plurinominal de 4 diputados, de modo que una organización política que tuviera una mayoría de un solo voto, obtendría los 4 diputados, pues cada elector tiene 4 votos. Pues bien, la figura de las circunscripciones plurinominales se mantiene, a pesar de ser innecesaria, y el fraccionamiento de Municipios lo que ha hecho es facilitar la introducción del llamado “gerrymandering”, que consiste en el diseño de los circuitos electorales para favorecer a la parcialidad política que controla al órgano que tiene el poder de decisión en la conformación de las circunscripciones, tal como lo examinaremos seguidamente.
El carácter parcializado de las reformas en el mapa electoral se ha determinado mediante un método hipotético que consiste en la comparación entre el cuadro de elegidos que resultaría con los resultados del referendo revocatorio del 15 de febrero de 2009, la última consulta electoral realizada, y los que serían electos si se aplicaran esos mismos resultados a las elecciones del mes de septiembre próximo, en las que se utilizarán los nuevos circuitos electorales. Nos limitaremos a examinar algunos ejemplos sobre los efectos del nuevo mapa de circunscripciones.
En el Distrito Capital, las parroquias La Vega y el Paraíso, que formaban la Circunscripción 3 y elegían un diputado nominal, ahora se integran en la Circunscripción 5, junto a las parroquias Caricuao, Macaro y Antímano, y a este ámbito electoral se le asignan 2 diputados nominales. En este caso, la manipulación consiste en pegar dos parroquias que eligen un diputado, el cual podría ser ganado por la oposición, con tres parroquias del considerado “chavismo duro”, que eligen un diputado, para confirmar un conjunto que elige dos diputados nominales, los cuales –presuntamente- serían adjudicados al oficialismo en las próximas elecciones.
En el Estado Miranda, la manipulación consiste en lo siguiente: el Municipio Sucre elige un diputado nominal, el cual sería de la oposición si se sigue la tendencia manifestada el 15/2/2009. Para tratar de evitarlo, se separa la Parroquia Leoncio Martínez del Municipio Sucre, en la que domina la oposición, y se agrega a la Circunscripción 2, junto con los Municipios El Hatillo, Baruta y Chacao, conjunto que elige un diputado, el cual seguramente sería de oposición. De esta manera, dado que el oficialismo sabe que no tiene ninguna posibilidad de triunfar en los Municipios mencionados, aprovecha para fortalecer sus posibilidades de ganar un diputado nominal en el Municipio Sucre del Estado Miranda. Con igual intención de asegurar un triunfo electoral mediante la reingeniería de los circuitos, las parroquias Caucaguita, La Dolorita y Fila de Mariches del Municipio Petare fueron unidas a los Municipios Plaza y Zamora del mismo Estado Miranda, contrariando la tradición establecida y sin ninguna razón técnica.
En el Estado Zulia, en las 18 parroquias del Municipio Maracaibo se había previsto para las elecciones del 2005 una circunscripción plurinominal de 4 diputados, los cuales se habrían asignado a la oposición de no haber mediado la abstención en ese proceso. Por el aumento poblacional, en ese ámbito se elegirán 5 diputados en las próximas elecciones, los cuales corresponderían en su totalidad a la oposición si se hubiera mantenido el circuito plurinominal, de acuerdo a la tendencia que muestra el último referendo constitucional. Pues bien, para las elecciones parlamentarias previstas para septiembre próximo se han creado 5 circunscripciones en el Distrito Maracaibo, de las cuales, según la tendencia a que nos referimos, 3 serían de la oposición y 2 del gobierno. La manipulación aquí consiste en que en unos casos se unen parroquias para formar circunscripciones plurinominales, mientras en otros se dividen Municipios para crear circunscripciones uninominales, según convenga al oficialismo.
Adicionalmente, se hicieron modificaciones de esta naturaleza en los Estados Carabobo, Barinas, Lara y Táchira. El Rector Principal del CNE Vicente Díaz manifestó su discrepancia con varias de estos cambios y expresó que “desde el punto de vista técnico es imposible justificar el mantener unidos grandes conglomerados electorales o peor aún integrarlos con otros, mientras que circunscripciones de menor tamaño se separan” y que “pareciera ser que las elecciones de 2010 se mantendrán en el mismo estilo de desigualdad mantenido en los procesos inmediatamente precedentes”.

3. La manipulación de los índices poblacionales

En el numeral 3 del artículo 19 de la LOPE se dispone que “Para la conformación de las circunscripciones electorales, se determinará un índice poblacional. A tales fines se establecerá la población estimada en los estados, Distrito Capital, municipios o ámbito territorial de conformidad con lo establecido en la Ley. Dicha población estimada se dividirá entre el número de cargos a elegir nominalmente, la cifra resultante será el índice de la población correspondiente”. Y en el numeral siguiente del mismo artículo se pauta que “A los fines de que en cada estado, distrito o municipio los cargos nominales a elegir se correspondan con los índices poblacionales establecidos para la conformación de las circunscripciones electorales, se podrán agrupar municipios o parroquias contiguas y continuas, hasta alcanzar el índice correspondiente o múltiplo de éste. De conformidad con lo establecido en la presente Ley, el Consejo Nacional Electoral establecerá las circunscripciones electorales, aplicando con mayor precisión posible los índices poblacionales”. Estos criterios dan origen a un índice denominado “Promedio de Diputados por Habitante” (PDH), De allí que el PDH para crear una circunscripción uninominal es igual a 1, pero si el PDH en el circuito resulta igual a 2 se elegirán dos diputados. Cuando el PDH resulta superior a 1,5 se eligen dos diputados, pero en este caso se evidencia una falla técnica en la conformación de la circunscripción, pues cada diputado viene electo con un PDH muy inferior a la unidad.
Pues bien, en diversos casos de conformación de circunscripciones se obviaron las normas transcritas, con la misma intención de favorecer los intereses electorales del oficialismo, tal como se muestra en los ejemplos que consignamos seguidamente:
En el Estado Carabobo se crea una Circunscripción Nº 3 con un PDH de 1,26, mientras que la Circunscripción 4 tiene un PDH de 0,97, y la 5 escoge 3 diputados con un PDH de 2,56.
En el Estado Barinas se crean dos circunscripciones binominales, una con un PDH de 2,49 y otra de 1,51, de donde resulta que en la primera los dos diputados representan 504.238 habitantes y, en la otra, los dos diputados representan 306.629 diputados. Esta situación infringe el principio de la igualdad del voto, pues en una circunscripción un voto tiene mayor capacidad de elegir que en otra.
En el Estado Táchira se creó una circunscripción adicional a las 4 que existía en 2005, de donde resulta una circunscripción con un PDH de 0,75 y otra de 0,86, sin otra explicación que la de favorecer un determinado resultado electoral.

VI. CONSIDERACIONES FINALES

La evolución de los procesos electorales que hemos tenido en este siglo muestra que no se ha logrado el propósito de establecer un sistema electoral en el que se armonicen la representación proporcional con la personalización del sufragio. Las características que ha asumido la lucha política en el país ha ocasionado que se marginen los objetivos constitucionales, en provecho de los detentadores del poder político. Nadie podría decir hoy que el ciudadano escoge libremente a su representante, y que se establece una relación personal entre éste y aquél, ni tampoco que la justicia electoral se respete, de modo que los cuerpos deliberantes reflejen, en la forma más exacta posible, las preferencias políticas de la sociedad. En este sentido, el país ha tenido un claro retroceso con respecto a la situación que se observaba a fines del siglo pasado.
La infracción al principio de representación proporcional en la actualidad se evidencia, de un lado, de la grosera disminución del ámbito que a ésta le corresponde; del otro, de las manipulaciones introducidas en los circuitos electorales y en los índices poblacionales, tal como lo hemos mostrado en algunos ejemplos. El periodista y experto electoral Eugenio G. Martínez, partiendo de la base de proyectar los resultados electorales del referendo del 15/2/2009 a las elecciones convocadas para el próximo mes de septiembre, ha elaborado dos cuadros referidos a las entidades federales Distrito Capital, Amazonas, Barinas, Carabobo, Lara, Miranda Táchira y Zulia, así: en el primero se muestran los escaños que resultarían bajo el sistema anteriormente vigente, el cual arrojaría 38 diputados para el oficialismo y 34 para la oposición; en el segundo, se expresan los resultados que se obtendrían por los cambio en la LOPE y en las circunscripciones electorales, con los mismos resultados, los cuales serían: 45 para el oficialismo y 27 para la oposición.
Ese ejercicio es interesante como instrumento pedagógico para destacar los efectos que podrían resultar del “gerrymandering”, pero carece de interés como proyección de resultados electorales. En efecto, se parte de unas cifras estancadas en febrero de 2009, pero el proceso político ha demostrado un gran dinamismo en nuestro país. De un lado, las encuestas más recientes muestran un notable deterioro de la popularidad del régimen gobernante, e incluso del presidente Chávez, con tendencia a acentuarse en los meses por venir, hasta el punto de que muchas personas consideran que el gobierno buscará algún pretexto para suspender los comicios de este año. Del otro, la gran expectativa que existe en el país con respecto al comportamiento de las organizaciones de la oposición y la interrogante de si será capaz de lograr la coordinación y unificación necesaria para aprovechar las inmensas posibilidades que le brinda el descontento popular frente al fracaso de las políticas gubernamentales, que han traído un grave deterioro de la calidad de vida de los venezolanos de todos los sectores socioeconómicos.
Por nuestra parte, consideramos que la coyuntura política que se ofrece a la oposición es tan favorable, que no debe insistirse demasiado en los efectos de las manipulaciones del régimen para incidir sobre los resultados electorales, y que la preponderancia del principio mayoritario en el sistema electoral que tenemos en la actualidad, que resulta lesiva para la justicia electoral, puede revertirse contra el gobierno actual, sobre todo en las grandes ciudades. Por ello, coincidimos plenamente con el Rector Electoral Vicente Díaz cuando, en la declaración antes citada, “invitó a la población a salir a votar masivamente pues es la forma de derrotar la desigualdad y lograr el Parlamento nacional que Venezuela realmente se merece”.

LA TENSIÓN ENTRE LA LIBERTAD Y LA IGUALDAD EN LA REVOLUCIÓN DE LA INDEPENDENCIA Y LA REPÚBLICA

LA TENSIÓN ENTRE LA LIBERTAD Y LA IGUALDAD EN LA REVOLUCIÓN DE LA INDEPENDENCIA Y LA REPÚBLICA

Juan Garrido Rovira

• Introducción

El Bicentenario de la Revolución de la Independencia y la República (2010-2011) nos ofrece una ocasión excepcional para reflexionar sobre aspectos fundamentales de la vida política y jurídica venezolana. Uno de ellos, siempre actual, es la tensión histórica entre la libertad y la igualdad, particularmente al momento de la Declaración de la Independencia y durante el período de fundación de la República y de su preservación mediante la guerra, la cual, a un elevadísimo precio de sangre, aseguró la libertad política como Estado soberano y rubricó, por así decirlo, las libertades públicas y la igualdad consagradas en los textos constitucionales.
Ciertamente, más allá del balance histórico que hoy pueda hacerse de la Venezuela republicana, para comprender la trascendencia histórica de la consagración de la libertad y de la igualdad conviene prestar especial atención al período que corre entre 1810 y 1821. Las líneas siguientes pretenden, sobre la base de trabajos anteriormente publicados , explicar en cierta forma el establecimiento de la libertad y la igualdad y la consiguiente tensión y conciliación entre ambas en la perspectiva de la época, con el objeto de estimular el análisis de temas fundamentales político-jurídicos, teniendo en cuenta que, al fin y al cabo, el derecho constitucional es un subproducto de la teoría política y ésta encuentra sus fundamentos en las ideas políticas, las cuales, en definitiva, mueven el mundo de los Gobiernos.

• Características políticas generales de Venezuela circa 1810

El territorio y la población de lo que hoy es Venezuela presentaba, a comienzos del siglo XIX, en su relación con la sociedad, la economía y el poder, las siguientes características, en términos generales:

1. El territorio estaba conformado como Provincias (Caracas, Barinas, Guayana, Cumaná, Maracaibo y Margarita) del Reino de España e Indias, (imperio en sentido político-internacional), “integradas” en la Capitanía General de Venezuela, suerte de superestructura político-militar-gubernativa.
2. Los habitantes, libres y esclavos, súbditos y vasallos del Rey, estaban estratificados socialmente en estamentos (nobleza, clero, milicia) clases (grupos socioeconómicos) y castas (indios, blancos, pardos, morenos y negros libres y esclavos) siendo “legalmente desiguales”, y se subordinaban a la Corona española a través de autoridades centrales (Capitán General, Gobernador y Presidente de la Audiencia; Real Audiencia; Real Acuerdo; Intendencia de Hacienda; Real Consulado), provinciales (Gobernador, Capitán General o Comandante de Armas; Teniente de Gobernador) y locales (Ayuntamiento; Alcaldes; Corregidor; Teniente Justicia Mayor) de los cuerpos públicos.
3. Las relaciones socio-políticas tenían lugar en el marco de un orden político monárquico, regido, a finales del siglo XVIII, por los principios del derecho divino de los reyes, el absolutismo y el despotismo, y de un orden socioeconómico fundamentalmente orientado al fortalecimiento de la metrópoli.
4. En la base del orden sociopolítico se apreciaba una relación rígida y permanente entre el nacimiento, el origen etnocultural y la ubicación social sin que pudiera tener lugar la libertad política ni una cierta igualdad de la condición civil y política de los habitantes que, al menos, permitiera en el tiempo una cierta nivelación de las diferencias de propiedad (tierra y rentas), educación (oficios) y poder (cargos) entre los hombres libres. Además, es sabido que para incorporarse a algún colegio, gremio o instituto para ejercer una profesión, arte u oficio, debía la persona sujetarse a la prueba de su limpieza de sangre en el sentido de no tener mezcla ni raza de moros o judíos .
Como puede apreciarse, existía un orden sociopolítico que, en su vertiente estrictamente social, a finales del siglo XVIII estaba caracterizado por la existencia de clases distintas, separadas, como afirmaba Baralt, “no por meros accidentes, sino por el alto valladar de las leyes y de las costumbres. Había españoles, criollos, gentes de color libres, esclavos e indios.” Así, por ejemplo, “Una ordenanza real de 1621 prohibió conferir a los hombres de color ningún empleo público, aunque fuese el de notario, uno de los más subalternos en el orden judicial español, y dos cédulas de 1643 y 1654 los excluían de servir en las tropas permanentes. Prohibióse el matrimonio entre personas blancas y de color por una pragmática de 1776 y fundándose en ella, una cedula real de 1785 vigorizó aquella disposición, porque, según parece, no se había llevado a efecto con suficiente severidad” .
Como dice el mismo Baralt, aun cuando sus datos no son únicos y son por lo demás discutibles, es bastante verosímil: “que la Capitanía General de Venezuela tenía en los primeros años del siglo XIX obra de ochocientos mil habitantes, de los cuales eran blancos nacidos en Europa doce mil; blancos hispano-americanos o criollos, doscientos mil; de castas mixtas o gentes de color, cuatrocientos seis mil; esclavos negros, sesenta y dos mil; indios de raza pura, ciento veinte mil” .
Las Provincias de Venezuela se ven enfrentadas, a comienzos del siglo XIX, a una crisis “terminal” de la monarquía española y a unos cambios políticos globales en el mundo occidental y dentro del propio imperio español. Las acciones políticas que se desarrollan tienen como propósitos fundamentales:
• El rechazo del absolutismo y del despotismo.
• El reconocimiento y establecimiento de los derechos del hombre, particularmente de las libertades públicas.
• La supresión de las desigualdades “legales” para lo cual se ha de establecer la igualdad ante la ley, suprimir los privilegios y prerrogativas socio-políticos y superar, vencer y trascender, entre otros aspectos:
o La mentalidad de dependencia.
o La pasividad ante el gobierno.
o La estratificación sociopolítica y las inercias y los condicionamientos etnoculturales y socioeconómicos tradicionales.
En términos político-territoriales-jurisdiccionales, la unidad civil y eclesiástica de las Provincias de Venezuela se configuró tardíamente y en muy poco tiempo, entre 1776 y 1803, sólo cuando su población fue quedando sujeta a un centro común de poder “nacional”, vale decir, ubicado dentro de lo que hoy día es el territorio nacional , en lo hacendístico (la Intendencia de Ejército y Real Hacienda, creada en 1776); lo político-militar (sujeción de las autoridades político-militares al Capitán General de Caracas, a partir de 1777) ; lo judicial y político-gubernativo (la Real Audiencia de Caracas, creada en 1786); lo económico (el Real Consulado caraqueño, establecido en 1793); y lo eclesiástico (el Arzobispado de Caracas, creado en 1803).

• El acceso a la modernidad

En el vértice de la sociedad y, progresivamente, en los estratos inferiores de población se va a producir el impacto de un conjunto de hechos, situaciones y circunstancias ocurridos entre 1776 y 1810 que pueden sintetizarse así: la unificación político-territorial y jurisdiccional en el ámbito militar, civil y eclesiástico, que servirá de infraestructura para el nuevo Estado soberano en esos aspectos; el dinamismo económico derivado de la diversificación de la producción agro-exportadora y también de la libertad de comercio; el impacto y la catálisis de las ideas políticas de la ilustración y de los esquemas de gobierno de la revolución americana y francesa; el agotamiento del sistema colonial como factor histórico que originará la degradación del vínculo de unión con la metrópoli; el impacto de múltiples hechos y acciones revolucionarias externas e internas, particularmente la conspiración de Gual y España y las ideas y acciones de Francisco de Miranda y, finalmente, la crisis de gobierno, de soberanía y de régimen político que implosiona a la monarquía española a raíz de la invasión napoleónica y que facilita finalmente el acceso relativo a la modernidad mediante el cambio de la condición y régimen políticos de Venezuela.
De acuerdo con los escritos de Francois-Xavier Guerra, podemos decir que “Con la palabra Modernidad –a pesar de que el término sea posterior- designamos el conjunto de mutaciones que se produjeron en el área de la civilización europea a partir de una fecha sobre la que se puede discutir, pero cuyo efecto se hace sentir espectacularmente en la segunda mitad del siglo XVIII. Mutaciones que no son cambios aislados, sino elementos de un nuevo sistema global de referencias que comprende no sólo ideas nuevas, sino también un nuevo imaginario social, nuevos valores y evidentemente también nuevas relaciones sociales y nuevas instituciones” . “De hecho se trata de un conjunto de mutaciones múltiples en el campo de las ideas, del imaginario, de los valores, de los comportamientos, en parte comunes y en parte diferentes a las que llevaba consigo el absolutismo…. La modernidad es ante todo la “invención del individuo” . Así, “En la larga historia de las sociedad humanas, aparece esta radical novedad: una concepción individualista del hombre y una concepción contractual de la sociedad. El cambio es considerable en relación con las sociedades tradicionales, entre las que se contaban las sociedades europeas del Antiguo Régimen, y representa, de hecho, una nueva visión del hombre y de la sociedad: prioridad al individuo sobre el grupo, a la igualdad sobre la jerarquía, el consenso sobre la tradición, etc.” .
Ahora bien, es muy importante hacer notar que las estratificaciones sociales del orden colonial no pueden asimilarse a las del Antiguo Régimen francés o, específicamente, español puesto que, además del elemento etnocultural, dentro de lo que podríamos llamar “nuestro estado llano”, es decir, el conjunto de las castas, había subgrupos (vgr. mantuanos, peninsulares, blancos de orilla, canarios, pardos altos, morenos, caciques indios) al tiempo que en el estamento militar habían sido incorporados prácticamente todos los grupos etnosocioculturales. En otras palabras, no había en Venezuela propiamente ni un tercer estado ni un estado llano. De allí la necesidad de idear la forma político-jurídica para “criollizar” la conciliación de la tensión entre la libertad y la igualdad y así evitar el dilema entre la anarquía y el despotismo.
Con acierto, Guerra distingue dos (2) vías en la modernidad occidental: la continental europea y la anglosajona. “En esta última, después de las revoluciones inglesas y la derrota del absolutismo, la sociedad antigua, con sus jerarquías sociales y culturales posee una representación política y, gracias a ella, participación en el poder. La revolución de las ideas y la aparición de las nuevas formas de sociabilidad no se producen aquí fuera del ejercicio real del poder. No hay, pues, construcción de un modo abstracto e ideal que exigiría una refundación ex nihilo de la sociedad. La modernización política se efectuará gradualmente por la adaptación progresiva del sistema de representación de tipo antiguo al proceso de individualización….. En el ámbito latino, por el contrario, el absolutismo va a provocar una Modernidad de ruptura. Con la Revolución francesa la sociedad se construye idealmente según la matriz de las sociedades de pensamiento, gobernada por la opinión de un “pueblo” soberano, fundamento de la legitimidad política moderna. En realidad, consecuencia lógica del carácter de la Modernidad como mutación cultural, no son “pueblo” y “ciudadanos” más que los hombres que han asimilado el nuevo modelo cultural y que forman parte de las nuevas sociabilidades” .
Entre otras muchas razones, por la velocidad e intensidad de los acontecimientos políticos ocurridos en Francia, España y Venezuela desde 1790 hasta 1810, y particularmente desde la conspiración de Gual y España (1797); los intentos de invasión de Miranda (1806); la crisis “terminal” de la monarquía española (1808-1809) y la resistencia obstinada de ésta al cambio de la condición y régimen políticos de Hispanoamérica (1809-1811) resultaba ciertamente difícil realizar para Venezuela un diseño político-jurídico que, teniendo en cuenta los modelos de la modernidad política –inglés, francés, norteamericano e hispánico-, le diese salida histórica definitiva a una transformación política cuyos pilares fundamentales eran la libertad y la igualdad, vale decir, justamente lo opuesto al absolutismo, al despotismo y al prejuicio etnosocial.
La libertad política pasaba necesariamente por la independencia de España y conducía inevitablemente a enfrentar el problema de la desigualdad estructural. De esta forma, “Con los nuevos ideales políticos, la Independencia, posible pero difícil en un sistema antiguo de referencias, encontraba una base teórica mucho más operativa. Por la palabra y la acción de las élites, cada comunidad política antigua, cada reino, cada provincia, podía convertirse en una nación que recuperaba su soberanía” y así podía decidir como Estado soberano su nueva forma de gobierno.

• La Independencia: prius lógico de la libertad y de la igualdad

Históricamente, la razón y finalidad últimas de la Independencia radican, más allá de las circunstancias históricas que dieron lugar a ella, en que sólo siendo independiente el Pueblo de Venezuela puede decidir, como comunidad política, por sí mismo acerca de sí mismo, en relación a sus leyes, legisladores, gobernantes, administradores, jueces y las políticas públicas, así como sus relaciones con los demás Estados soberanos. Su máxima expresión ad-extra es la no intervención de otros países, ni abierta ni veladamente, y ad-intra la Constitución y las leyes propias que contengan las garantías de los derechos humanos y la separación del poder político en deliberativo o legislativo, ejecutivo y judicial como único medio de establecer un nexo causal entre soberanía y libertad y una organización del poder que permita la efectiva realización de los derechos económicos y sociales de la población.
Tomando ocasión del Bicentenario de la Independencia, conviene recordar que la declaración de la Independencia de Venezuela frente a la multisecular monarquía española –cuya expresión orgánica era en ese entonces el Reino de España e Indias –constituyó un proceso muy complejo desde el punto de vista cultural e intelectual, políticamente muy complicado y ciertamente difícil en aspectos jurídicos. A ello hay que añadir la resistencia que opuso bélicamente España a la Independencia, lo cual, ganada la guerra de la Independencia, dio por resultado simultáneamente el nacimiento épico, dramático y trágico de Venezuela al concierto de los Estados soberanos, sencillamente porque la mencionada guerra, cruenta, cruel y sin cuartel, impidió la evolución político-social de la revolución de la Independencia y la República plasmada en la Constitución Federal y en las Constituciones Provinciales.
En las sesiones dedicadas a discutir la moción de la Independencia se abordaron prácticamente todos los temas y aspectos jurídicos y políticos relacionados con esa “augusta y memorable controversia” : su oportunidad y conveniencia; su necesidad y justicia; sus relaciones con la Confederación y con la división de la Provincia de Caracas; sus relaciones con la religión y el orden eclesiástico; los supuestos impedimentos derivados del juramento a Fernando VII; la legitimación o no de los representantes para declararla; la aplicación de los principios y efectos de la llamada voluntad general; su derivación directa de los sucesos de Bayona y de la amenaza inadmisible de la expansión napoleónica; el temor a la confusión de la Independencia con el libertinaje y el trastorno del orden social; la incertidumbre ante cuál sería la reacción inglesa y norteamericana; las eventuales emigraciones y reacciones de los españoles; la falta de ilustración de los Pueblos para entender los bienes de la independencia; la inevitable conexión entre la independencia y una modificación del régimen político en cuanto a los derechos del hombre, particularmente en cuanto a la condición de los pardos en el nuevo sistema de Independencia. Éste punto se discutió en la sesión del 31 de julio de 1811 sin que se adoptase una decisión sobre la igualdad a pesar de que antes de la declaración de la Independencia la sección legislativa de la Provincia de Caracas había sancionado, como ley provincial, la Ley sobre Derechos del Pueblo, la cual comprendía la igualdad.
Por su parte, el Acta de la Independencia, leída y aprobada en el seno del Congreso el 7 de julio de 1811, suscrita por cuarenta y dos (42) diputados , contiene las principales razones de hecho y de derecho que fundamentan la declaración de la Independencia del 5 de julio de 1811. Así, el Acta expresa claramente la conciencia y la decisión de que “en uso de los imprescriptibles derechos que tienen los pueblos , para destruir todo pacto, convenio o asociación que no llena los fines para que fueron instituidos los gobiernos, creemos, que no podemos ni debemos conservar los lazos que nos ligaban al gobierno de España, y que como todos los pueblos del mundo estamos libres y autorizados para no depender de otra autoridad que de la nuestra y tomar entre las potencias de la tierra el puesto igual que el Ser Supremo y la naturaleza nos asignan, y a que nos llaman la sucesión de los acontecimientos humanos y nuestro propio bien y utilidad”.

• El Pueblo Soberano y los Derechos del Hombre.

Posteriormente a la declaración de la Independencia, el día 10 de julio de 1811, tiene lugar la personalización de la soberanía en el Pueblo con lo cual y en virtud de la reforma del artículo 35 del Reglamento Orgánico Provisorio sobre División de Poderes en lo adelante los actos del Congreso serían sancionados en nombre del Pueblo Soberano a quien aquél representa.
Al respecto, el texto del resumen del Acta de la sesión del 10 de julio de 1811 es el siguiente:
“En la mañana de este día el Congreso, en su sesión ordinaria, sin asistencia de los señores Ustáriz, Rivas, Alvarado, Maya, de La Grita, y Quintana.
Se dio cuenta de un oficio pasado por el Supremo Poder Ejecutivo en que participa haberse señalado el domingo próximo para la promulgación de la Independencia, solicitando se designe la Bandera Nacional y la cláusula que debe constituirse a la que se halla expresada en el artículo 35 del Reglamento provisorio sobre lo que acordó S. M. que se contestase a S.A. por lo relativo al primer punto remitiéndose al que con fecha del mismo día de ayer se le ha comunicado; y en cuanto al segundo, que queda abolido el mencionado artículo en esta parte, promulgándose las leyes y decretos del Congreso a nombre y por la autoridad del pueblo soberano de Venezuela, a quien representa.”
Sin decirlo explícitamente, con la separación de los poderes, ya efectuada, y el traslado de la soberanía del Rey al Pueblo se había proclamado la República. Conceptualmente, había ocurrido lo mismo que en Francia cuando se abolió la monarquía y se proclamó la República . Un fundamento conceptual determinante de la República estaba, como en la revolución americana y en la revolución francesa, en las obras de Thomas Paine, que había traducido en Filadelfia el venezolano Manuel García de Sena , traducción que influiría en el republicanismo del resto de Hispanoamérica y que constituyó, como lo atestigua el propio José Félix Blanco, “los primeros principios de libertad y de derecho constitucional que conocimos los más de los actores de la transformación política de 1810 y 11.”
Al personalizar la soberanía en el Pueblo, el Congreso daba un paso firme hacia la democracia porque “Un Estado democrático es aquél donde el pueblo es la fuente de la que emanan los poderes estatales... o, más concretamente, donde los ciudadanos participan en la toma y control de las decisiones del Estado, sea directamente, sea a través de sus representantes.” “Los habitantes de Venezuela, en el entorno de la época, convertidos con sus pueblos y comunidades en el Pueblo Soberano quieren y convienen, a través de sus representantes legítimos, ser perpetuamente gobernados en la forma de una República democrática.” Así, entre soberanía y libertad hay una relación directa, siendo en este sentido válido lo que observa Castro Leiva cuando aborda el tema de la naturaleza del Poder Soberano del Pueblo: “Ser libres es la demostración de que se es soberano, la libre determinación de un cuerpo político se produce mediante una institucionalización de esa voluntad de los individuos y de la necesaria garantía de despersonalización que ha de surgir a partir de ella. Las leyes son en este sentido el fundamento y complemento esenciales de las instituciones” . Así, la soberanía del pueblo viene a significar que “sólo mediante el ejercicio de esa soberanía y de la arquitectura de su expresión institucional es que se puede y debe ser libre e igual en una república.”
Ahora bien, estas decisiones políticas de inmensa trascendencia histórica fueron la consecuencia de los cambios de pensamiento y cultura que comenzaron precisamente con los autores españoles. Como ha expresado García de Enterría, “Hoy es reconocido sin reservas el influjo directo y relevante de la Segunda Escolástica sobre la Escuela del Derecho Natural y de Gentes del Siglo XVII, los Magni hispani, a que constantemente se refiere Grocio. Por ello es fuerza reconocer en esta hazaña la primera proclamación de la inviolabilidad por el poder político de unos iura innata del hombre, comunes a todos los hombres, hazaña que precede en un siglo a la que como primera manifestación de esta concepción recoge prácticamente toda la doctrina iuspublicística desde la investigación de George Jellinek, hace ahora casi un siglo.” ….. “…..Tras la Segunda Escolástica, el paso siguiente es la Escuela de Derecho Natural y de Gentes, con sus tres ramas: la germánica, con Grocio, Puffendorf, Wolff, Thomasius; la inglesa, con Hobbes y Locke, y su traslado al continente americano (Otis y Adams, especialmente), y, en fin, la francesa, especialmente a través de traducciones, más los suizos Burlamaqui y Vattel, más toda la filosofía naturalista de la Ilustración, que, a nuestros efectos, culminará en Rousseau.” “…..La influencia de estas concepciones sobre el pensamiento jurídico estrictamente tal es bien conocida, puesto que los juristas que van a dar lugar a la Pandectística en Alemania, en el siglo siguiente, son seguidores directos de Wolff. La Ilustración, por su parte, especialmente en Francia, generalizará estos conceptos y los dejará prestos para su recepción sistemática, como clave de una nueva construcción política (y aquí Locke y Rousseau serán esenciales) en las dos grandes revoluciones modernas, la americana y la francesa.”
Como resultado de este proceso de evolución de la comprensión del derecho subjetivo, que los teólogos–juristas españoles del siglo XVI supieron afirmar, la dignidad de la persona humana quedará protegida por las declaraciones de los Derechos del Hombre.
En términos generales, los derechos del hombre consagrados en los textos constitucionales de 1811 además, desde luego, del primer derecho relativo a que la fuente del poder está en la comunidad, se refieren a la remoción de los obstáculos que el antiguo régimen oponía a la igualdad; a la naturaleza y contenido de la libertad; a los límites de ésta; a la libertad de pensamiento y expresión; a la seguridad para la conservación de las personas y de los derechos de propiedad; al rechazo, condena y castigo de los actos arbitrarios y tiránicos; a la presunción de inocencia; al derecho a la defensa; a la irretroactividad de la ley; a la proporcionalidad de las penas; a la libertad de trabajo, de cultura y de comercio; a la relación de empleo; a la expropiación sólo por causa de utilidad general; al derecho de concurrir al establecimiento de las contribuciones; a la seguridad social y a los socorros públicos; a la instrucción pública; a la responsabilidad de los funcionarios; al derecho de petición; al rechazo de la opresión y, en fin, a los derechos naturales imprescriptibles necesarios para lograr el objeto de la sociedad que es el bien común.

• La Igualdad

En el caso de Venezuela, podríamos decir que el Pueblo Soberano, desde el punto de vista sociopolítico, va a constituirse por la sumatoria inconexa, valga la expresión, de los estamentos (nobleza, clero, milicia), las clases (propietarios de algo o de mucho) y las castas (los grupos sociales según el predominio histórico de la sangre aborigen, europea o africana). Es ese Pueblo Soberano el que se convertirá en el receptor abstracto de la soberanía que el Rey de España e Indias detenta en concreto.
Ahora bien, para lograr la fundación ex nihilo de la nueva entidad política era preciso, al menos en el caso de Venezuela, abordar frontalmente el tema de la igualdad. Así, era necesario abolir la nobleza y las condiciones hereditarias y vitalicias, crear las condiciones para la abolición de la esclavitud y, fundamentalmente, suprimir el régimen o sistema de castas, el cual, basado en la sangre, había dado lugar a la categorización de los hombres libres como indios, blancos, negros y pardos, de los cuales este último grupo, abiertamente mayoritario, comprendía las diversas mezclas de los otros. En este aspecto, cabe destacar que la modernidad política en el caso de Venezuela sólo podía ser asumida mediando la incorporación de los pardos a la misma condición de los blancos, tal como empezó a tener lugar a partir del 19 de abril de 1810 y lo consagró la Constitución de 1811. Por lo demás, hay que tener en cuenta que el régimen español había, por así decirlo, abierto una ventana histórica a la igualdad en virtud de la Real Cédula de Gracias al Sacar, de 1795, la cual preveía la dispensación de la calidad de pardo y su equiparación al blanco mediante el pago de una suma de dinero, cuestión que dio lugar a reclamos en más de una ocasión por parte de los blancos criollos.
En este orden de ideas, la Constitución Federal de 1811 puso fin al sistema de poder del antiguo régimen, “basado en el doble privilegio de personas y de grupos sociales” . Los artículos 147, 148, 200, 203, 224 y 226 de la Constitución Federal establecieron los principios y disposiciones necesarios para suprimir privilegios y nivelar las diferencias sociales en el plano de los derechos y deberes individuales y sociales. Así, por ejemplo, los empleos públicos se colocaron al alcance de todos, sin ventajas ni consideraciones particulares, ni pudiendo alegarse propiedad ni duración vitalicia sobre ellas (Artículo 147); no hay, pues, ya “la idea de un hombre nacido magistrado, legislador, juez, militar o empleado de cualquier suerte” (artículo 148); los indios no han de prestar más servicios a ninguna persona y se le ha de repartir las tierras que les estaban concedidas y de las cuales están en posesión (Artículo 200); el comercio de negros, ya prohibido por Decreto de la Junta Suprema de Caracas el 14 de agosto de 1810 queda solemne y constitucionalmente abolido (Artículo 202); quedan abolidas todas las leyes antiguas que imponían degradación civil a los pardos, éstos quedan en posesión de su estimación natural y civil (Artículo 203), quedan extinguidos todos los títulos de nobleza, honores y distinciones hereditarias (artículo 204), todos son únicamente ciudadanos (Artículo 226).
Dadas las diferencias sociales, económicas y culturales existentes entre las masas de población de la sociedad colonial , es evidente que la igualdad republicana requeriría de tiempo y realizaciones materiales y morales de diverso orden, al paso que la esclavitud sería abolida progresivamente. Pero, la idea política de la igualdad estaba enraizada en el espíritu de los fundadores de la República. El Libertador, en su Proclama a los Pueblos de Venezuela, el 5 de agosto de 1817, con motivo del conflicto surgido con el General Piar, expresó:
“¿Quiénes son los actores de esta revolución? ¿No son los blancos, los ricos, los títulos de Castilla y aun los jefes militares al servicio del rey? ¿Qué principios han proclamado estos caudillos de la Revolución? Las actas del gobierno de la República son monumentos eternos de justicia y liberalidad. Qué ha reservado para sí la nobleza, el clero, la milicia. ¡Nada, nada, nada! Todo lo han renunciado a favor de la humanidad, de la naturaleza, y de la justicia, que clamaban por la restauración de los sagrados derechos del hombre. Todo lo inicuo, todo lo bárbaro, todo lo odioso se ha abolido y en su lugar tenemos la igualdad absoluta hasta en las costumbres domésticas. La libertad hasta de los esclavos que antes formaban una propiedad de los mismos ciudadanos. La Independencia en el más lato sentido de esa palabra sustituida a cuantas dependencias antes nos encadenaban” .
Por otra parte, si bien es cierto que el Constituyente venezolano de 1811 ignoró, al menos oficialmente, las deliberaciones de las Cortes de Cádiz no es menos cierto que los debates en ésta sobre las castas, los cuales fueron seguramente conocidos en Caracas, demostraron que no era posible ninguna transformación política de fondo en el imperio español sin pasar por la igualdad ante la ley sin distinciones derivadas de la sangre, la raza o la etnia.
En efecto, luego de extensos e intensos debates en dichas Cortes el artículo 22 de la Constitución de Cádiz levantó un nuevo muro en cuanto a la igualdad al negar la ciudadanía ipso iure a los pardos al establecer que: “A los españoles que por cualquier línea son habidos y reputados por originarios de África les queda abierta la puerta de la virtud y del merecimiento por ser ciudadano…”. Así, la sociedad antigua quedaba sin transformación política en su aspecto fundamental puesto que los pardos, como lo evidenciaron ampliamente los diputados americanos, constituían el grupo no sólo más numeroso sino también una verdadera clase productora dados sus trabajos y oficios.
Más concretamente y en el caso de Venezuela, convendría citar las Instrucciones de Juan Bautista Pardo, Capitán General interino de Venezuela en 1817, para apreciar el regreso al antiguo régimen que había significado, en el plano socio político, el artero golpe dado a las Cortes de Cádiz por Fernando VII:
“Artículo 44.- La honrada clase de pardos y morenos libres, será bien tratada y protegida de los jueces y jefes del Gobierno, atendidos sus derechos y apreciada y distinguida su buena conducta y fidelidad, recomendados sus méritos y buenos servicios, y competentemente premiadas sus virtudes. Cualquier juez ó autoridad que procediese quebrantando este órden y preciso precepto, caerá en desagrado, y esperimentará la justicia de los superiores.”
“Artículo 45.- Los celos y la emulación contra las clases primeras, y las erradas máximas de una igualdad mal entendida se reputarán por planes de sedición y serán corregidos ejemplarmente. Las calidades, clases y jerarquías deben ser respetadas, y sus privilegios y excepciones guardados y distinguidos, como que por este orden de graduación subsisten los Estados. La verdadera igualdad consiste en ser cada uno de los súbditos de una sociedad mantenido y amparado en su clase, y protegido y atendido en sus derechos, sin distinguirse ante la ley. Las riquezas, producto de la industria y del trabajo; la ciencia, fruto de la aplicación y el talento; el valor, hijo del honor y de la fidelidad, y todas las demás virtudes políticas y morales tienen el premio en las distinciones civiles: son forzosamente reconocidas en los pueblos incivilizados y bárbaros, y hasta los brutos mismos conocen entre sí y rinden homenage á la superioridad. Es, pues, forzoso penetrarse de estas verdades, y renunciar á las perniciosas ideas de igualdad que se condenan, y que solo pueden labrar el exterminio de aquellos que las abriguen y quieran ó intenten hacerlas valer; así, que, cualquiera que de hecho ó de palabra atentase contra el órden de las clases y calidades, será tenido y castigado como reo de una nueva rebelión.” .
Obviamente, este estado de cosas era políticamente insostenible a la luz de los principios de libertad e igualdad.

• El sufragio y la representación

Ahora bien, para poder hacer efectivos progresivamente, en beneficio de todas las personas, los derechos del hombre era necesario encontrar, entre otros mecanismos, una forma de gobernar representativamente a la sociedad a través del voto de ésta. Aquí habría a la vez un punto de encuentro y de oposición entre la sociedad antigua del mundo hispánico y la modernidad proclamada por las revoluciones americana y francesa.
Como ha expresado Guerra al referirse al caso francés y particularmente al mundo hispánico cuando examina la obra de Patrice Gueniffey sobre la revolución francesa y las elecciones:

“A pesar de todas las precauciones que los legisladores tomaron en Francia para evitarlo –la creación del cantón como circunscripción electoral de base, que no correspondía a ninguna comunidad anterior-, el voto tuvo siempre un carácter comunitario, deferencial o de dependencia social y produjo lógicamente la elección de notables locales de todo tipo. Si esta constatación es válida para Francia, muy a la cabeza en el proceso de individuación social y cultural, más lo es para los países hispánicos y particularmente para América. Al peso de lo corporativo en esta área se añade la conservación, durante largo tiempo, de la parroquia como circunscripción electoral de base, lo que no puede menos que reforzar el carácter grupal del voto.
En cierta manera, este resultado no se oponía, ni en Francia ni en el mundo hispánico, a las funciones que los legisladores asignaban al voto: legitimar al nuevo régimen y seleccionar los hombres que luego, juntos, constituirán la representación nacional. De ahí que el sufragio fuese, en las primeras etapas de la revolución, muy amplio –el número- e indirecto para permitir la selección de los mejores –la razón-.
La permanencia de las estructuras sociales y de los imaginarios del Antiguo Régimen y la finalidad asignada al sufragio explican también la especificidad de la representación política que se construye entonces y que compartirán luego los países hispánicos….. La representación política no está destinada a reflejar la heterogeneidad de lo social, sino a construir la representación de una nación que sólo existe en la reunión de la representación nacional.
Esta noción de la representación, compartida por los revolucionarios hispánicos, era profundamente diferente de la anglosajona y, sobre todo, de la norteamericana, en la que la representación estaba, por el contrario, destinada a expresar la diversidad de intereses y opiniones y a neutralizar las facciones –temidas, pero consideradas como inevitables- representándolas políticamente. Análogas diferencias se encuentran también en el lugar respectivo que los derechos del hombre ocupan en ambas representaciones. En los Estados Unidos, su protección es el fin primero de la constitución y del sistema representativo. En Francia y en el mundo hispánico, y a pesar del discurso, el nuevo régimen no se construye ante todo con este fin, sino para afirmar la soberanía de la nación contra el rey, contra la estructura corporativa de la sociedad. De ahí las tensiones y los conflictos que periódicamente se producirán entre la soberanía colectiva de la nación y los derechos individuales- Aunque el modelo estadunidense goce de gran prestigio en la América hispánica, su imaginario de la representación política se inclinará siempre en este campo hacia el modelo francés.
Un punto hay, sin embargo, en el que las lógicas respectivas de la representación política francesa y las de las hispánicas difieren profundamente: el de la representación de los “pueblos”. La nación francesa es la heredera de un reino unitario y, a pesar del peso que en ella tuvieron también las provincias, la representación que finalmente triunfó en Francia fue unitaria. La naturaleza política plural de la monarquía hispánica -en reinos, provincias y ciudades- subsistió en los países que surgieron de ella. La compatibilidad entre la soberanía de la nación y la soberanía de los pueblos, ambas afirmadas y buscadas, será uno de los problemas más difíciles de resolver en el siglo XIX.”

• Sufragio y democracia

Como puede observarse sobre la base de las consideraciones anteriores, los habitantes de la Capitanía General de Venezuela debían enfrentar obstáculos significativos para pasar de una sociedad muy heterogénea, políticamente separada en compartimientos estancos y dividida según criterios etnosociales que impedían su cohesión global, a una sociedad democrática que exigía una mayor homogeneidad para facilitar luego el surgimiento de las así llamadas clases medias. Además, como se ha visto, los diseños políticos que inspiraban la nueva sociedad democrática respondían más al imaginario inglés, francés o norteamericano que al de una población cuya estructura sociopolítica reclamaba un diseño específico y propio. A todo esto hay que añadir lo que era, y seguramente sigue siendo, el quid histórico-político de la transición del antiguo al nuevo régimen: la comprensión, por parte de los diversos estratos sociales, de la nueva concepción del poder político. Ésta implicaba la organización de la sociedad sobre la base de principios, criterios y normas radicalmente diferentes de los anteriores.
Ahora bien, a pesar de los obstáculos, hubo suficiente pensamiento y voluntad políticos para dar el salto cualitativo en el cambio del régimen político y así la relación político-jurídica de la época entre el sufragio y la democracia fue, vistas las circunstancias y realidades de la época, de un gran alcance democrático que, lamentablemente, no pudo evolucionar ni desarrollarse por causa de la guerra. Así, la tensión entre la libertad y la igualdad tendrán en la revolución de la Independencia una doble vertiente: los textos constitucionales y las ideas políticas aplicadas en la guerra.
En efecto, por lo que respecta al sufragio y su inmediata consecuencia, la representación, conviene enfatizar el enorme salto cualitativo que ello supuso tanto para la elección de los diputados al Congreso Constituyente de 1811 como, particularmente, en la relación que se estableció en la Constitución Federal y en la Constitución de la Provincia de Caracas entre la sociedad y los mecanismos de representación, habida cuenta de las rígidas separaciones etnosocioculturales existentes bajo régimen español.
Desde un punto de vista democrático, en primer término debe destacarse el Reglamento de elecciones de 11 de junio de 1810, el cual, si bien inspirado en el texto de la Convocatoria a Cortes, significó una verdadera revolución civil tanto por el elemento de participación y representación políticas, nunca antes practicado en las Provincias de Venezuela, salvo relativamente en las elecciones de 1809, como del alcance popular de las normas electorales, dadas las características de la sociedad estamental y de castas en dichas Provincias.
En este sentido, se han de tener en cuenta los artículos III y IV del Reglamento en los cuales se establecían la especificación en el censo general de “la calidad de cada individuo, su edad, estado, patria, vecindario, oficio, condición y si es o no propietario de bienes raíces o muebles”. Se exigía tener casa abierta o poblada o ser propietario de dos mil pesos en bienes muebles o bienes raíces. No es fácil calcular el potencial de sufragantes parroquiales pero, por ejemplo, para 1810, en la Provincia de Caracas, podía razonablemente estimarse el número de casas en, al menos, aproximadamente 40.000 con lo cual, dado que todos los hombres libres tenían derecho al voto, el número de sufragantes parroquiales correspondía, al menos, al diez por ciento de la población aproximada de la Provincia de Caracas (más o menos 400.000 habitantes) .
Por otra parte, al convocar a “todas las clases de hombres libres”, la Suprema Junta anticipaba en la práctica la proclamación de la igualdad de estamentos y castas existentes bajo el régimen español. Así, aunque de forma incipiente, “la teoría del sistema representativo subvertía el principio de toda aristocracia: la elección sustituye el privilegio por el mérito y refiere la superioridad al consentimiento revocable del pueblo”.
Por otra parte, bien vale la pena examinar las normas jurídico-políticas fundamentales establecidas en la Constitución Federal de 1811 y en la Constitución de la Provincia de Caracas en relación al gobierno republicano representativo, siendo de notar que fue una clara realidad política la incorporación de principios democráticos esenciales al pasar del despotismo a la libertad y de la monarquía a la república en el marco de un régimen censitario pero ciertamente revolucionario en el contexto histórico de la época. A continuación transcribimos los artículos constitucionales pertinentes al caso.

• El derecho de sufragio parroquial en la Constitución de 1811

(187) “El derecho del pueblo para participar en la legislatura es la mejor seguridad y el más firme fundamento de un Gobierno libre; por tanto, es preciso que las elecciones sean libres y frecuentes y que los ciudadanos en quienes concurren las calificaciones de moderadas propiedades y demás que procuran un mayor interés a la comunidad tengan derecho para sufragar y elegir los miembros de la legislatura a épocas señaladas y poco distantes, como previene la Constitución.”
(26) “Todo hombre libre tendrá derecho de sufragio en las Congregaciones Parroquiales, si a esta calidad añade la de ser ciudadano de Venezuela, residente en la Parroquia o Pueblo donde sufraga; si fuere mayor de veintiún años, siendo soltero, o menor siendo casado, y velado, y si poseyere un caudal libre del valor de seiscientos pesos en las Capitales de Provincia siendo soltero, y de cuatrocientos siendo casado, aunque pertenezcan a la mujer, o de cuatrocientos en las demás poblaciones en el primer caso, y doscientos en el segundo; o si tuviere grado u aprobación pública en una ciencia o arte liberal o mecánica; o si fuere propietario o arrendador de tierras para sementeras o ganado con tal que sus productos sean los asignados para los respectivos casos de soltero o casado.”


• El sufragio en las Congregaciones Electorales

(28) “Además de las cualidades referidas para los sufragantes parroquiales, deben, los que han de tener voto en las Congregaciones electorales, ser vecinos del Partido Capitular donde votaren y poseer una propiedad libre de seis mil pesos en la Capital de Caracas, siendo soltero, y de cuatro mil siendo casado, cuya propiedad será en las demás Capitales, Ciudades y Villas de cuatro mil siendo soltero, y tres mil siendo casado”.
(29) “También se conceden los mismos derechos a los empleados públicos con sueldo del Estado, con tal que éste sea de trescientos pesos anuales, para votar en las Congregaciones Parroquiales, y de mil para los electores capitulares. Pero todos ellos están inhábiles para ser miembros de la Cámara de Representantes, mientras no renuncien al ejercicio de sus empleos y al goce de sus respectivos sueldos por todo el tiempo que dure la representación”.

• Los sufragantes parroquiales en la Constitución de la Provincia de Caracas

(27) “Tendrá derecho de sufragio en las Asambleas primarias todo hombre libre que, siendo ciudadano de los Estados Unidos de Venezuela, con tres años de vecindad en la Provincia y uno en la Parroquia o lugar donde sufraga, fuese mayor de veintiún años, en caso de ser soltero, menor, siendo casado y velado; y si poseyere un caudal libre del valor de seiscientos pesos en la capital de la Provincia, siendo soltero, y de cuatrocientos siendo casado, aunque pertenezcan a la mujer, o de cuatrocientos si vive en las de más ciudades, villas, pueblos o campos de lo anterior en el primer caso, y de doscientos en el segundo o, no teniendo propiedad alguna, que ejerza una profesión mecánica, útil, en calidad de maestro y oficial examinado y aprobado o tenga grado o aprobación pública en una ciencia o arte liberal, o que se arrendador de tierras para sementeras o ganado, con tal que su productos equivalgan a las cantidades arriba mencionadas, en los respectivos casos de soltero o casado”.

A la vista de los textos antes transcritos, podemos formular algunas observaciones pero, dada la complejidad del asunto, no como quien afirma sino como quien investiga:
1º Dando crédito al texto de las normas, puede afirmarse que el sufragio parroquial era relativamente amplio puesto que estaba vinculado a la tenencia de “moderadas propiedades”.
2º Entendiendo por caudal tanto el dinero como los bienes , seiscientos (600) pesos, y más aún cuatrocientos (400) o doscientos (200), podían estar al alcance de bastantes hombres libres si pensamos que un caudal significativo era de por lo menos cuatro mil (4.000) o seis mil (6.000) pesos como en efecto se exigía para ser elector, con lo cual el caudal para ser sufragante parroquial era aproximadamente un diez por ciento (10%) del exigido para ser elector.
3º En defecto de propiedad, la condición de sufragante parroquial podía ser suplida por el desempeño, previo cumplimiento de ciertos requisitos, de determinadas profesiones u oficios.
4º El sistema electoral se estrechaba, por así decirlo, en el caso de los electores, quienes en definitiva eran los llamados a elegir a los representantes del pueblo soberano. Pero luego, al menos teóricamente, el mecanismo electoral volvía a ampliarse relativamente.

• La libertad como corolario de la justicia y la igualdad como sustento de la libertad

Como hemos afirmado, la evolución político-constitucional de los años 1811 y 1812 se vio impedida por la guerra de la Independencia. El cambio que se había producido en la condición y régimen políticos había sido tan abrupto y radical que Bolívar, en el Manifiesto de Carúpano, sin excusar su responsabilidad en “la catástrofe de mi Patria” expresaba de forma gráfica y densa:
“Los directores de vuestros destinos no menos que sus cooperadores, no han tenido otro designio que el de adquirir una perpetua felicidad para vosotros, que fuese para ellos una gloria inmortal. Mas, si los sucesos no han correspondido a sus miras, y si desastres sin ejemplo han frustrado empresa tan laudable, no ha sido por efecto de ineptitud o cobardía; ha sido, sí, la inevitable consecuencia de un proyecto agigantado, superior a todas las fuerzas humanas. La destrucción de un gobierno, cuyo origen se pierde en la obscuridad de los tiempos; la subversión de principios establecidos; la mutación de costumbres; el trastorno de la opinión, y el establecimiento en fin de la libertad en un país de esclavos, es una obra tan imposible de ejecutar súbitamente, que está fuera del alcance de todo poder humano; por manera que nuestra excusa de no haber obtenido lo que hemos deseado, es inherente a la causa que seguimos, porque así como la justicia justifica la audacia de haberla emprendido, la imposibilidad de su adquisición califica la insuficiencia de los medios”.
Obviamente, Bolívar se refería a las decisiones adoptadas por el Congreso Constituyente de 1811.
Posteriormente, en la Carta de Jamaica, El Libertador afirmaba que “no siéndonos posible lograr entre las repúblicas y monarquías lo más perfecto y acabado, evitemos caer en anarquías demagógicas, o en tiranías monócratas”. Luego, en un artículo periodístico redactado en Jamaica después del 28 de septiembre de 1815 y antes de diciembre de ese año, abordaba el tema de la república y de las castas y afirmaba, luego de un cierto análisis antropológico con sorprendente tino:
“De aquí me es permitido colegir que, habiendo una especie de independencia individual en estos inmensos países, no es probable que las facciones de razas diversas lleguen a constituirse de tal modo que una de ellas logre anonadar a las otras. La misma extensión, la misma abundancia, la misma variedad de colores da cierta neutralidad a las pretensiones, que vienen a hacerse casi nulas.…..Los jefes españoles de Venezuela, Boves, Morales, Rossete, Calzada y otros, siguiendo el ejemplo de Santo Domingo, sin conocer las verdaderas causas de aquella revolución, se esforzaron en sublevar toda la gente de color, inclusive los esclavos, contra los blancos criollos, para establecer un sistema de desolación, bajo las banderas de Fernando VII……Estamos autorizados, pues, a creer que todos los hijos de la América española, de cualquier color o condición que sean, se profesan un afecto fraternal recíproco, que ninguna maquinación es capaz de alterar. Nos dirán que las guerras civiles prueban lo contrario. No, señor. Las contiendas domésticas de la América nunca se han originado de la diferencia de castas: ellas han nacido de la divergencia de las opiniones políticas y de la ambición particular de algunos hombres, como todas las que han afligido a las demás naciones. Todavía no se ha oído un grito de proscripción contra ningún color, estado o condición; excepto contra los españoles europeos, que tan acreedores son a la detestación universal” .
Las citas anteriores de El Libertador vienen al caso para evidenciar que los filósofos constitucionales de la época y los hombres de acción estaban de acuerdo para armonizar la libertad y la igualdad en la nueva república sí en efecto se superaban las inercias culturales y se diseñaban los mecanismos políticos para evitar caer “en anarquías demagógicas o en tiranías monócratas”. Tal posibilidad constituyó para Bolívar el argumento troncal en el discurso de Angostura desde el punto de vista sociopolítico. Para ello, era necesario afirmar la libertad como corolario de la justicia y a la igualdad como sustento de la libertad. En este sentido, del extenso Discurso de Angostura podemos destacar:
“Nacidos todos del seño de una misma madre, nuestros padres, diferentes en origen y en sangre, son extranjeros, y todos difieren visiblemente en la epidermis; esta desemejanza trae un reato de la mayor trascendencia……Mi opinión es, legisladores, que el principio fundamental de nuestro sistema depende inmediata y exclusivamente de la igualdad establecida y practicada en Venezuela. Que los hombres nacen todos con derechos iguales a los bienes de la sociedad, está sancionado por la pluralidad de los sabios; como también lo está que no todos los hombres nacen igualmente aptos a la obtención de todos los rangos; pues todos deben practicar la virtud y no todos la practican; todos deben ser valerosos y todos no lo son; todos deben poseer talentos y todos no los poseen. De aquí viene la distinción efectiva que se observa entre los individuos de la sociedad más liberalmente establecida. Si el principio de la igualdad política es generalmente reconocido, no lo es menos el de la desigualdad física y moral. La naturaleza hace a los hombres desiguales, en genio, temperamento, fuerzas y caracteres. Las leyes corrigen esta diferencia porque colocan al individuo en la sociedad para que la educación, la industria, las artes, los servicios, las virtudes, de den una igualdad ficticia, propiamente llamada política y social. Es una inspiración eminentemente benéfica la reunión detonas las clases en un estado, en que la diversidad se multiplicaba en razón de la propagación de la especie. Por este solo paso se ha arrancado de raíz la cruel discordia. ¡Cuántos celos, rivalidades y odios se han evitado!.....Habiendo ya cumplido con la justicia, con la humanidad, cumplamos ahora con la política, con la sociedad, allanando las dificultades que opone un sistema tan sencillo y natural, mas tan débil que el menor tropiezo lo trastorna, lo arruina. La diversidad de origen requiere un pulso infinitamente firme, un tacto infinitamente delicado para manejar esta sociedad heterogénea cuyo complicado artificio se disloca, se divide, se disuelve con la más ligera alteración” .

Como puede observarse, en medio de los avatares de la guerra y como consecuencia de los principios políticos consagrados entre 1810 y 1812, Bolívar “resolvía” la tensión entre la libertad y la igualdad al afirmar la libertad política como un corolario de la justicia y a la igualdad como sustento de la libertad. Bajo esta óptica, puede comprenderse la necesidad de reunir “todas las clases en un estado” para lograr en el tiempo, mediando las libertades públicas, una cierta nivelación de las diferencias de propiedad, educación y poder.
En síntesis, el gobierno republicano consagrado en la Constitución Federal para los Estados de Venezuela de 1811, significó la personalización de la soberanía en el Pueblo con la consiguiente expansión en el tiempo de la libertad y la igualdad hasta que el concepto de Pueblo soberano recoja e integre, mediante formas y mecanismos apropiados, la voluntad genuina de los individuos y de los grupos sociales, con el consiguiente equilibrio real de las mayorías y las minorías. Entonces podrá decirse con propiedad, como se consagró en el artículo 144 de la primera Constitución, que la soberanía de un país consiste en el “supremo poder de reglar y dirigir equitativamente los intereses de la comunidad”.