Comentarios al debate Hernández – Arias

“ESTADO SOCIAL Y LIBERTAD DE EMPRESA EN VENEZUELA: CONSECUENCIAS PRÁCTICAS DE UN DEBATE TEÓRICO”


Por Oscar Ghersi Rassi

Un Aplauso

Primero quiero agradecer la invitación a unirme a este grupo que conforma el seminario permanente de profesores de derecho público. Especialmente aplaudo el espíritu y la participación de los intervinientes pues creo que se trata de una iniciativa de la que pueden salir grandes cosas. Una de las enseñanzas de la historia del liberalismo (doctrina de la cual soy convencido tributario) es que muchos seguidores han creído tradicionalmente, de manera equivocada, que la elaboración teórica sobre los temas básicos de moralidad política permanecen exclusivamente en las alturas de las academias. Esa creencia es un error, y en parte el éxito de las doctrinas colectivistas antiliberales se explica por su mayor cohesión y pasión en la defensas de sus doctrinas. Esta advertencia la elevó Hayek en algún momento, incitando a los seguidores de las libertades individuales a defender con la misma pasión e idealismo sus propias convicciones, con las que los defensores de ideologías colectivistas defendían las suyas. La creación de este espacio de discusión doctrinaria brinda una oportunidad única para quienes creemos en el liberalismo y muy especialmente, en su lugar dentro del derecho público venezolano.

Críticas a Arias

Qué estamos debatiendo?

1. Uno de los temas más interesantes que ha salido a la superficie en este debate es el relativo a cuáles son sus márgenes. Si estamos en el marco de una discusión jurídica o de otro tipo. Herrera Orellana, en sus comentarios, sostiene que la interpretación dogmática tiene que echar mano de otras disciplinas. Arias, manifiesta que nuestra disciplina (el derecho público) padece de una cierta fobia por la filosofía y la teoría general del derecho.

2. Por de pronto, me parecen excesivos estos reproches, pero creo que revelan, eso sí, un tema tradicionalmente soslayado en la academia, esto es, la teoría de la interpretación constitucional. Han habido aportes más o menos importantes en la materia, pero ciertamente hemos padecido de una aproximación poco menos que tímida a este tema.

3. No estoy seguro de que exista entre Arias y Hernandez un verdadero desacuerdo en lo medular, pues aparentemente han Estado discutiendo sobre cosas distintas. Preliminarmente, pareciera que Arias se inclina por una discusión amplia sobre la pertinencia o no de un Estado Social en tanto que Hernandez se inclina por una interpretación restringida del concepto de Estado Social. Por “restringida” quiero decir “en el contexto de la Constitución de 1999”. Si esto es así, me temo que corremos el riesgo de entrar en un debate sordo donde unos se concentren en hablar de peras mientra otros hablan de manzanas.

4. Entiendo, por tanto, que existen potencialmente dos debates, uno sobre las condiciones y la pertinencia de la existencia de un Estado social de derecho, por un lado, y uno sobre el contenido específico de la cláusula del Estado social en la constitución de 1999. In mi criterio se trata de debates paralelos que transitan caminos separados. Si bien ambos debates pueden enriquecerse mutuamente y ciertamente habrá un solapamiento inevitable de argumentos, no es ni remotamente lo mismo discutir sobre la necesidad o la pertinencia o no de un Estado social a discutir sobre los contenidos específicos de la cláusula del Estado social de derecho contenida en el artículo 2 de nuestra constitución.

5. Cosa muy otra, es que en la interpretación de la Constitución se requiera acudir a fuentes extra constitucionales para vislumbrar su contenido. Concuerdo con que el texto constitucional es insuficiente para responder todas las interrogantes que la cláusula bajo estudio suscita. Ésta, como tantas otras cláusulas constitucionales exigen un esfuerzo interpretativo que pocas veces puede satisfacerse enteramente echando mano exclusivamente al texto de la constitución. Es allí, creo, donde la filosofía del derecho y la teoría política entroncan con el análisis jurídico estricto. Incluso, creo prudente que se adopte aquí una doctrina de la interpretación constitucional como la de Dworkin, quien invita a una lectura moral de la constitución (Freedom´s Law, Harvard, 1996, Introduction). Esa lectura admite que conceptos como el del Estado Social son conceptos de moralidad política altamente complejos que exigen una elaboración teórica que se adapte de manera coherente tanto al texto mismo de la constitución como a la práctica constitucional previa y a la mejor concepción institucional de esa constitución como integridad.

6. En el marco de ese contexto, me aventuraré más adelante a proponer ciertas coordenadas de lo que creo debe ser el contenido de la referida cláusula. Sin embargo, no quisiera dejar de manifestar mi desacuerdo con una teoría de la interpretación que permita el empleo de la ideología personal como fuente válida para la solución de casos constitucionales (difíciles o fáciles). La teoría de la discrecionalidad judicial, defendida desde Austin pasando por Kelsen y Hart, según la cual existe un momento inevitable en donde el intérprete ejerce una discrecionalidad no controlable, es inadmisible. Se trata de un tema para otro debate (pues es largo, delicado y profundo), pero considero fundamental que quienes lean este aporte, entiendan que mi posición personal sobre el tema en nada tiene que ver con la solución que creo que debe darse a la interpretación del artículo 2 y otras normas que lo acompañan. De haber tenido la oportunidad, quizás me hubiera decantado por una redacción o consagración de los derechos sociales menos grandilocuente y más modesta (mas honesta, digamos), similar a la que adoptó en su momento el constituyente en Sudáfrica, pero mi propia oferta de interpretación no es el producto de una ideología que cuele y contamine la tarea interpretativa.

7. Quienes sostienen la doctrina de la discreción judicial, creo que no reparan en el hecho de que esa doctrina excluye toda posibilidad de debate teórico sobre las soluciones interpretativas que proponen. Si la interpretación A es mejor que la interpretación B, esto debe ser el resultado de un análisis racional y armónico de las fuentes jurídicas disponibles y no el resultado de la rendición del intérprete ante la falta aparente de ellas.

8. No obstante, el artículo 2 es una realidad (La Constitución de 1999 y su enmienda es una realidad) y sus implicaciones legales deben ser abordadas con un espíritu neutral que asuma esa realidad.

La Cláusula del Estado Social – su carácter vinculante

9. El profesor Arias ha mostrado especial preocupación por el hecho de que Hernandez ha indicado que la cláusula contenida en el artículo 2 de la Constitución, es una norma. La observación de Arias es que, a lo sumo, el referido artículo encerraría un principio, mas no una norma.

“Dicho también de paso, tampoco es cierto que el Estado Social sea una regla jurídica. Si así lo fuese, siguiendo la distinción ya estándar entre principios y reglas(13) , el Estado Social tendría un contenido definido a priori, señalaría conductas apegadas o desviadas de su ámbito de cobertura, y su aplicación sería más parecida al tipo «todo o nada» (14) . El Estado social, más allá de si tiene o no un contenido específico que le dé sustancia como noción jurídica, en todo caso, sería un principio(15) y no una regla(16) .”


10. Creo que la distinción entre normas y principios en correcta e importante y en ese sentido, entiendo que observación de Arias va dirigida a resaltar que la cláusula del Estado Social no exige el tratamiento que ordinariamente exigen las normas propiamente dichas, es decir, situaciones de “todo o nada”, sino el tratamiento típico de los principios según el cual los mismos actúan como guías interpretativas, que pueden ser excluidos por otros principios más relevantes o apropiados para el caso concreto.

11. No obstante, no creo que la caracterización de “norma” por parte de Hernandez autorice esa objeción. Claramente, la intención de Hernandez es resaltar que la cláusula debe contener un carácter vinculante y no meramente programático o exhortatorio. Es decir, la cláusula debe (es necesario que tenga, pues se trata de un postulado constitucional) tener un contenido normativo específico (nótese que en este contexto el calificativo “normativo” no comporta que se trate de una “regla” en el sentido de Dworkin, sino que se trate de un enunciado que genera una vinculación de tipo jurídico). Si se trata de un principio, o de una regla, en nada afecta la nota fundamental de que se trata de un enunciado constitucional que, por tal virtud, exige su aplicabilidad jurídica, esto es, la determinación de un contenido vinculante.

12. En este sentido, he aquí que encuentro una ligera contradicción en la crítica de Arias. En su criterio, tal como dijimos, la cláusula del artículo 2 debe ser tenida como un principio y no como una regla. Pero si entiendo bien su argumento, Arias también sostiene que la cláusula del artículo 2 carece de contenido, y que no puede derivarse de ella consecuencia jurídica alguna.

“Entonces, aun cuando una noción, o un contenido cualquiera, sea incluido en la Constitución, persiste –y en algunos casos, se agudiza- la necesidad de debatir sobre los fundamentos y el alcance de dichas nociones o contenidos. De muy poco sirve señalar que «la cláusula del Estado social es, por ello, antes que nada, una norma jurídica vinculante, que produce, debe producir concretas consecuencias sobre el ordenamiento jurídico»(12) , si ni siquiera somos capaces de extraer verdaderas consecuencias jurídicas –porque no las hay- de la noción de Estado Social, más allá de las típicas consideraciones sobre la antigua justicia distributiva, convertida ahora (especialmente a partir de la doctrina social de la Iglesia Católica, y de los típicos pactos políticos del Siglo XX entre comunistas, socialdemócratas y socialcristianos) en «justicia social», el principio de igualdad ante la ley y los distintos roles del Estado dentro de los sistemas socioeconómicos contemporáneos.”

13. Sin embargo, no puede sostenerse al mismo tiempo que la cláusula carece de contenido vinculante y que se trata de un principio. Ambas cosas no pueden ser ciertas al mismo tiempo. De allí que crea que Arias comete un pequeño pecado en su crítica a Hernández.

14. Pero además, creo que la crítica de fondo es injustificada. El hecho de que se trate de una disposición cuya interpretación es compleja pues requiere de un desarrollo teórico profundo y amplio, no autoriza a despachar con tanta facilidad su carácter vinculante; y si tiene un carácter vinculante, pues necesariamente debe tener un contenido del cual dimanen consecuencias legales. El derecho –y el derecho público especialmente- está poblado de ejemplos de conceptos que requieren de una construcción doctrinal compleja que permita derivar consecuencias jurídicas específicas, complejidad ésta que no puede convertirse en una excusa para excluir su valor y contenido normativos.

15. El propio artículo 2 nos permite construir un ejemplo hipotético que creo que ayuda a ilustrar este punto. Supongamos, por un momento, que el artículo careciera de los vocablos “social” y “de justicia” que tanto enturbian su lectura. En tal supuesto, la norma leería, más fácilmente, que Venezuela se constituye en un Estado de Derecho. ¿Qué supondría esta cláusula redactada en estos términos? No me cabe duda de que la mayoría de los lectores relativamente formados en derecho público encontrarían mecanismos y herramientas para brindar respuestas relativamente coincidentes en torno a su interpretación. Muchos dirían que el vocablo exige la separación estricta de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, el control judicial de los actos de la administración y muchas otras consecuencias similares.

16. No repararíamos, sin embargo, en el hecho de que tal coincidencia se debe a que la locución “Estado de Derecho” posee una historia y una elaboración que permiten hoy día que exista una coincidencia casi universal en torno su interpretación. Pero no deberíamos olvidar que no se trata de un término indiscutido. No existe unanimidad en torno al tema. Recordemos, para mencionar casos no muy lejanos, dos sistemas legales que cuestionan los verdaderos límites del concepto: el sistema de justicia administrativa francés (una evidente vulneración de la separación de poderes) y su casi ausente control de la constitucionalidad de los actos de la Asamblea Nacional. No olvidemos tampoco el caso de Gran Bretaña, carente por completo de justicia constitucional pero carente también de una separación verdadera de poderes.

17. El lugar al que quiero dirigirme, es que cuando hablamos de Estado de Derecho, tenemos la sensación de que pisamos un terreno más firme simplemente porque se trata de un terreno más asentado desde el punto de vista teórico. Pero no está muy distante el momento en que el concepto de Estado de Derecho, incluso en el mundo occidental, poseía contornos francamente difusos y probablemente todavía aun los posea, pues podemos citar casos actuales (como el francés y el británico) que lo ponen a prueba.

18. La cláusula del “Estado social” es un concepto de este tipo, metodológicamente imposible de distinguir de lo que podríamos llamar la cláusula del “Estado de derecho”. Nuestra tarea no es ignorar que posee un contenido, sino descubrirlo.

19. No obstante, creo que Arias revela un punto válido, esto es, que la cláusula no tiene un contenido evidente. Quiero argumentar, sin embargo, que no tienen un contenido evidente, porque, tal como sostiene Hernández, el esfuerzo académico por encontrar ese contenido ha sido francamente pobre, pero no porque ese contenido no exista. Esta crítica llama a todos a quienes nos dedicamos al derecho público, a construir un modelo teórico que permita interpretar la referida cláusula y descubrir el contenido que, por de pronto, permanece relativamente en tinieblas.

20. Como admito que se trata de una construcción teórica compleja, creo que resultaría un despropósito tratar de agotar tal interpretación en una contribución como ésta, que busca por lo pronto el objetivo muy modesto de hacer comentarios al margen del muy sesudo debate entre Hernández y Arias. Sí creo admisible, sin embargo, esbozar algunas pinceladas que permitan demostrar el elemento central de mi crítica a Arias, esto es, que la Cláusula del Estado social sí tiene carácter vinculante y sí posee un contenido normativo del cual dimanan consecuencias jurídicas (en este caso, consecuencias constitucionales) específicas. (ver párrafos 38 en adelante)

La Cláusula del Estado Social - ¿Restringe la libertad?

21. Creo que uno de los problemas centrales de la postura de Arias es que no demuestra de qué manera es que la tan nombrada cláusula del Estado Social restringe la libertad de modo que pueda hacerse una ecuación entre Estado Social y ausencia del Estado de Derecho. A pesar de las afiladas críticas dirigidas en este sentido al profesor Hernández, tengo dificultades serias para encontrar esta equiparación.

22. Las dificultades dimanan no sólo de que no encuentro en los escritos de Hernandez nada que la autoricen. Dimanan también de que no encuentre ejemplos históricos.

23. Desde luego, si abusando del término socialismo queremos equiparar la locución “Estado Social” con “Comunismo”, la ecuación funciona. Pero la historia del llamado Estado Social no ofrece asomo alguno de esa equiparación. Muy al contrario, la Ley Fundamental de Bonn, que hace expresa referencia al término “social” y la constitución española, modelo aparente de la norma venezolana, son ambos ejemplos claros de la perfecta armonía entre Estado de Derecho y Estado Social.

24. Por cierto, el profesor Francisco Delgado (La Idea de Derecho en la Constitución de 1999, p. 20) llega a esta conclusión, luego de analizar el debate en la ANC cuando se discutía el artículo 2.

Una digresión – La igualdad

25. Una posibilidad es que el derecho a la igualdad encarne esa amenaza. Sostiene Arias que “el afán igualitarista no tiene límites” y que ese afán, creo deducir, supone la amenaza principal para el Estado de Derecho. El profesor Arias no elabora el punto y encuentro poco evidente la amenaza. En primer término, porque nada en la constitución garantiza el derecho a la igualdad en los términos expuestos por Arias. No hay, según creo, ninguna referencia a la igualdad como “igualdad material”. Al contrario, creo que las referencias a la igualdad están más inclinadas a la igualdad de oportunidades. Véanse, por ejemplo, las siguientes referencias de la exposición de motivos:

“Se define la organización juridicopolítica que adopta la Nación venezolana como un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia. De acuerdo con esto, el Estado propugna el bienestar de los venezolanos, creando las condiciones necesarias para su desarrollo social y espiritual, y procurando la igualdad de oportunidades para que todos los ciudadanos puedan desarrollar libremente su personalidad, dirigir su destino, disfrutar los derechos humanos y buscar su felicidad.”

“Se establece que la educación y el trabajo son los procesos fundamentales para garantizar los fines del Estado. De esta manera, los ciudadanos y las organizaciones sociales tienen el deber y el derecho de concurrir a la instauración y preservación de esas condiciones mínimas y de esa igualdad de oportunidades, aportando su propio esfuerzo, vigilando y controlando las actividades estatales, concienciando a los demás ciudadanos de la necesaria cooperación recíproca, promoviendo la participación individual y comunitaria en el orden social y estatal, censurando la pasividad, la indiferencia y la falta de solidaridad. Las personas y los grupos sociales han de empeñarse en la realización y ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes, mientras que el Estado es un instrumento para la satisfacción de tales fines.”

“Se reconocen los derechos al libre desenvolvimiento de la personalidad y a la igualdad. En relación con éste último, se refuerza y amplía la protección constitucional al prohibir no sólo las discriminaciones fundadas en la raza, el sexo o la condición social, sino además, aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. Lo anterior obedece a que en la práctica la dinámica social suele presentar situaciones de discriminación que deben su origen a razones distintas de la raza, el sexo o la condición social.”

26. La amenaza de una concepción del derecho a la igualdad como “igualdad material” podría derivarse, sin embargo, o bien por su encarnación en el artículo 2 o en el artículo 21. Ahora bien, esa amenaza, de existir, es distinta e independiente de la consagración del Estado social de derecho. En otras palabras, si la “igualdad material” es la posible fuente de una negación de otros derechos esenciales, que serían sacrificados en aras de esa concepción particular de la igualdad, entonces no es la cláusula del Estado social la que debe preocuparnos, sino la consagración del derecho a la igualdad en la constitución.

27. Esto invita a hacer 2 reflexiones: la primera, que no parece concebible una constitución moderna que no consagre de alguna manera el derecho a la igualdad. Resulta, por lo tanto, una tarea ineludible de todo constitucionalista enfrentar la consagración de ese derecho para elaborar una teoría que armonice la igualdad con el respeto irrestricto a todos los restantes derechos constitucionales. Esa teoría, por cierto, creo que ha sido ya bastante acabada por varios autores, entre ellos Rawls y Dworkin, y; 2) que si la concepción de la igualdad como igualdad material es una consecuencia de que la constitución consagre la cláusula del Estado social, entonces habría que concluir que la cláusula sí tiene consecuencias jurídicas importantes, lo cual, creo, derrotaría la tesis central del profesor Arias, según la cual, la cláusula del Estado social carece de contenido. Debemos, en ese caso, construir una teoría tanto del Estado social como de la igualdad que los armonice con el Estado de Derecho.

28. Un último punto. Incluso si la constitución mencionara, o que la Sala Constitucional determine, que la igualdad debe ser entendida como igualdad material, tampoco resulta evidente por cuál razón esa concepción requiere del sacrificio de los restantes derechos individuales de la constitución. Invito al profesor Arias a que elabore este punto.

Marxianos, Marxistas

29. El profesor Arias manifiesta que las técnicas del control de precios, control de cambios, reserva de actividades al Estado, son técnicas que deben ser catalogadas como esencialmente socialistas. Encuentro bastante cuestionable esta postura, que creo que cae en la misma imprecisión terminológica en la que caen con tanta pasión quienes apoyan el “proceso” de transición hacia el “socialismo”.

30. Decir que son socialistas las técnicas aludidas, sólo porque son típicamente empleadas en el marco de un “Estado social” es como llamar Marxistas a quienes nos gusta Groucho Marx. El término “socialismo” tiene varias acepciones y el socialismo que podría dar soporte teórico a la Cláusula del Estado “social” al que hace mención la constitución no es el socialismo al que hace referencia Marx en sus escritos. Aquél socialismo, a diferencia de éste, es el de las social democracias europeas.

31. Pero más importante aún es el hecho de que las referidas técnicas de “intervención” en la economía no son ni mucho menos privativas de las democracias sociales. Muy al contrario, son técnicas que han Estado presentes en democracias muy lejanas Estados sociales o socialistas. Los ejemplos más claros a los que puedo echar mano los ofrece la historia constitucional de EE.UU. Estas técnicas de intervención, dicho sea de paso, no comenzaron con el nacimiento del New Deal como podría pensarse. El gobierno de Roosevelt, es cierto, está preñado de ejemplos de intervención económica que muy difícilmente pueden ser catalogados de socialistas y que podríamos relatar aquí hasta el cansancio, aunque no faltarían quienes sí las cataloguen de socialistas (por cierto, técnicas éstas inicialmente bloqueadas por la Corte Suprema de ese país, y posteriormente aprobadas como técnicas de intervención proporcionadas, con lo cual se dio nacimiento, dicho sea de paso, a los estándares de evaluación constitucional de las leyes que limitan derechos constitucionales, empleadas casi universalmente, con ciertas matizaciones y variantes, en el mundo occidental).

32. Como decía, la historia constitucional de EE.UU. ofrece ejemplos claros de medidas de intervención económica que demuestran, en mi criterio, que el empleo de esas técnicas de intervención no autorizan, per se, a bautizar al gobierno respectivo o a las técnicas mismas, como socialistas. El ejemplo que juzgo más claro es el nacimiento de la Reserva Federal. Ésta, como todo banco central, constituye un mecanismo de intervención potentísimo en la actividad privada que reúne varias de las satanizadas técnicas de intervención: control de precios (es decir, fijación de topes máximos de tasas de interés), reserva de una actividad económica al Estado, creación de una empresa pública. Pues bien, no sólo se trata de una técnica de intervención, sino de una comúnmente apoyada y aplaudida por economistas de las más diversas tendencias. Esto ocurrió, en EE. UU. en el año 1913, pero con anterioridad en otros países. Sin embargo, quiero rescatar el caso Estadounidense por tratarse de un país regido por una constitución y un sistema legal de corte claramente liberal. Cabría recordar que antes del nacimiento de la banca central, existía en el mercado bancario un verdadero laissez-faire en donde cada competidor fijaba sus propias tasas de interés discrecionalmente y emitía billetes libremente, actividades éstas que desaparecieron al nacer la Reserva Federal.

33. Más aún, el gobierno de Richard Nixon(¡!), un confesado ultraliberal, llegó en algún momento a establecer una regulación general de precios y salarios. Lo mismo hizo, casi al mismo tiempo, el gobierno conservador (no uno laborista) Británico.

34. De modo que juzgo excesivo el calificativo de “socialista” para caracterizar técnicas de intervención económica empleadas (con o sin tino, esa es otra discusión) por gobiernos claramente liberales en Europa y América.

Una Crítica a Ambos Profesores

Sobre la artificial dicotomía Liberalismo – Intervencionismo

35. Me temo que me separaré de mis colegas en sus respectivos enfoques (que en el fondo creo que son idénticos en este aspecto) en torno a los extremos del espectro que en criterio de ellos define las diversas opciones de política económica. Ese espectro, aparentemente, tiene como extremos al liberalismo por un lado, y al intervencionismo o economía social por el otro.

36. Quisiera sugerir en este debate que abandonemos esa dicotomía pues al examinarla con detenimiento, descubriremos que es falsa y simplista, y que sacrifica demasiado como para mantenerla. Quisiera sugerir que no resulta cierto que el intervencionismo estatal (no solamente en la economía sino en todos los aspectos de la sociedad) sea siempre y en todas las ocasiones una herramienta antiliberal. Igualmente, creo que la falta de intervención no es, ni mucho menos, necesariamente sinónimo o garantía de un gobierno liberal.

37. La intervención de los gobiernos, de manera general, en la economía y en oras actividades, puede en ocasiones estar sustentada en preceptos puramente liberales. La preservación de la libertad en muchas ocasiones requiere de la intervención estatal. Un ejemplo, que juzgo válido por todos, es la legislación de competencia. Claramente una intervención estatal (si bien ex post, pero con efectos similares a que si fuera ex ante, en virtud del enorme riesgo que supone para los actores económicos que un gobierno inicie una acción en su contra), dirigida a monitorear el buen funcionamiento de la competencia. El fin ultimo, la soberanía del consumidor y la libertad de los competidores en el mercado.

La Cláusula del Estado Social – Su Contenido

38. Habiendo dicho lo anterior, creo que estoy obligado a ofrecer algunas pinceladas que sostengan mi crítica central a la tesis de Arias, esto es, que la cláusula del artículo 2 no posee un contenido normativo definido del cual dimanan consecuencias jurídicas. Sin ánimo de ser exhaustivo y con un espíritu exploratorio y preliminar, me atrevo a sugerir las siguientes coordenadas para la interpretación de la cláusula del Estado Social.

39. En este sentido, propongo primero abandonar lo que creo puede ser catalogado de miedo o fobia a la referida cláusula. La existencia de un “Estado social de derecho” en modo alguno (quiero enfatizar esto) constituye una amenaza para los derechos individuales ni para la libertad en un sentido general. La premisa de la cual debe partir toda interpretación de este enunciado, exige recordar en primer término que la palabra “social” no puede divorciarse de las palabras “de derecho” que la siguen.

La Historia

40. En primer término, la referencia principal de la expresión “Estado social” debe ser su historia. La historia de la expresión es principalmente europea y ofrece rasgos que permiten construir argumentos centrales en torno a su significado. En primer término, la expresión “Estado social” como la de la constitución alemana y la española (y expresiones equivalentes, que no iguales, como por ejemplo la contenida en la constitución sueca de 1974), arroja un primer dato irrefutable: los Estados sociales de derecho nacieron como una respuesta liberal a los problemas sociales generados en Europa, principalmente en reacción a las propuestas colectivistas, esto es, en oposición al socialismo marxista, por una parte, y en oposición al nacional socialismo, por la otra. El Estado social de la Constitución de Weimar, precursor de los demás que se constituyeron con posterioridad, fue una clara reacción al comunismo (y por fuerza y sobrevenidamente, una reacción también al nacional socialismo, aunque esa batalla, como sabemos, la perdió). El nacimiento del welfare state británico y el new deal americano, expresiones intercambiables con la de Estado social, fueron evidentes reacciones al comunismo y al fascismo, al margen de que esa reacción se agudizó a raíz de la guerra mundial y de la gran depresión.

41. De modo que una primera consecuencia de la consagración del “Estado social” es que, sorprendentemente, no solamente no permite, sino que excluye cualquier esquema colectivista de raíz marxista o no. Un gobierno bajo la constitución de 1999, no está autorizado, bajo la cláusula del Estado social, a adoptar políticas colectivistas que eliminen por completo la iniciativa privada y un amplio campo de acción del sector privado. Las palabras “Estado Social” son, me a trevo a sugerir, el principal valladar a un esquema de políticas que supriman la actividad y propiedad privadas.

42. Una segunda consecuencia de la historia del “Estado Social” es el de su convivencia con un régimen amplio y no supeditado de libertades públicas que protegen derechos individuales. De acuerdo con ello, no solo creo que la existencia de un Estado Social es perfectamente compatible con un régimen amplio y vigoroso de derechos individuales, sino que creo que es un elemento esencial del concepto.

43. En mi criterio bajo la constitución del 99 no cabe el modelo socialista precisamente por esta razón. La constitución permite un esquema de gran intervención así como admite también un gobierno no intervencionista. Con dos advertencias: 1) que ninguna política intervencionista podrá excluir por completo a la iniciativa privada en la economía y en caso de intervenir activamente en tal economía deberá someterse de manera absoluta a la ley y al derecho y 2) incluso el gobierno menos intervencionista deberá garantizar el cumplimiento del la cláusula del Estado social de derecho y demás normas que le dan contenido, muy particularmente, aquellas relativas a los derechos sociales.

El Estado Liberal y los fines permisibles del Estado

44. Un segundo elemento para extraer el contenido de la cláusula lo constituye el estudio de la antítesis del Estado social, esto es, el Estado liberal clásico. El Estado liberal clásico, propugnado o defendido por el liberalismo económico, es un Estado mínimo que no está autorizado para tomar acciones dirigidas inmediatamente a procurar la reducción de las diferencias en la distribución de la riqueza.

45. En tal sentido, una segunda vertiente del vocablo “social” constituye una cláusula que confiere una competencia genérica para efectuar intervenciones en la economía con el objeto de procurar esos fines. En otras palabras, el vocablo “social” introduce en el grupo de premisas que avalan la intervención estatal, a la reducción de las desigualdades como un fin estatal legítimo, que cabría perseguir a través de legislación dictada al efecto. Legislación ésta, dicho sea de paso, que como sucede en tantos casos (no sólo para redistribuir la riqueza), podría en ocasiones limitar derechos constitucionales y que por lo tanto, tendría que cumplir con el requisito de demostrar que la limitación está amparada en un fin estatal legítimo, que, en el contexto de un Estado liberal clásico, estaría fuera del abanico de fines que podría perseguir el gobierno.

46. La mención no es superflua. Aunque la tarea teórica de establecer los estándares que deben cumplir las leyes al limitar derechos constitucionales está aun en pañales en nuestro país (valga mencionar, en contraste, la contribución de Casal en tal sentido), una justicia constitucional funcional exigiría al gobierno demostrar que existe un fin estatal admisible que justifica la limitación (que no la supresión) de algún derecho. Además, debería exigir que la limitación es proporcional a los fines perseguidos, que está redactada en los términos menos restrictivos posibles, que no sea discriminatoria y otros requisitos. Pues bien, inclusión de la palabra “social” en el artículo 2 releva al gobierno, en la eventualidad de un ataque a alguna legislación amparada en ese artículo, de tener que demostrar que se trata de un fin jurídicamente admisible.

Su relación con los derechos sociales

47. Una tercera consecuencia es que, lejos de otorgar potestades ilimitadas al gobierno, limita con mayor fuerza la discrecionalidad que pueda tener en materia presupuestaria. En este sentido, los derechos sociales tendrían, bajo la cláusula del Estado social, un estatus de derechos preferidos en un sentido análogo pero distinto al sentido en que tradicionalmente se emplea la expresión. Las doctrina de las preferred freedoms de la jurisprudencia americana brinda una protección especial a ciertos derechos constitucionales con exclusión de otros considerados menos medulares para el funcionamiento de la democracia. No desecho la posibilidad de que los derechos sociales posean una cualidad que les permitan ser susceptibles de ese tipo de interpretación. Sin embargo quiero hacer un argumento ligeramente distinto: que los derechos sociales son preferidos a otros derechos en lo relativo a su atención desde el punto de vista presupuestario y de políticas públicas por parte de los gobiernos pues de otro modo, el gobierno no daría cumplimiento a la cláusula.

48. Así, los gobiernos estarían obligados, no meramente facultados, a procurar una distribución institucional de los presupuestos públicos que procuren la mejora general de esos derechos. Esa obligación, como sostengo más adelante, sería incluso justiciable.

49. En este sentido, los derechos sociales, por ser el Estado un Estado social, exigen de una atención primordial en la formulación presupuestaria mediante la instauración de mecanismos clásicos o novedosos de planificación y ejecución presupuestaria (diseño de planes operativos anuales primordialmente), con un ánimo cierto y verificable que demuestre que la administración hace su mejor esfuerzo para satisfacerlos. Así, la administración estaría obligada a configurar los presupuestos de una manera en que se procure la satisfacción en el mayor grado posible de tales derechos.

50. Cabe destacar, que bajo un mecanismo como éste, la discrecionalidad de la administración no aumenta, sino muy al contrario, disminuye, al tener que justificar, no mediante actos vagos de proselitismo político sino mediante verdaderas defensas judiciales, el cumplimiento de la obligación de medios que la constitución le ha impuesto. Obligación ésta que debe cumplir como el mejor padre de familia.

51. Son éstas tres posibles consecuencias normativas de la cláusula que analizamos. Creo posible que de ella dimanen otras en la medida en que se efectúe una lectura del resto de la constitución e incluso de leyes, a la luz de la misma. Como dije al principio, el tema excede, de estudiarse en profundidad, los límites de este comentario. Pero creo que estos tres supuestos demuestran que la cláusula no es vacua ni superflua.

52. Por otra parte, valdría la pena enfatizar en los riesgos, digamos estratégicos, de concluir que la cláusula es vacía. Creo que si ignorásemos un contenido normativo específico para esta cláusula, lo haríamos a nuestro propio riesgo, en el sentido de que dejaríamos el lienzo en blanco para que otros se encarguen de construir el paisaje que deseen.

Corolario – Los derechos sociales sí son “derechos” en el sentido clásico

53. Arias menciona que un tema análogo, es el de la sustantividad de derechos sociales que juzga como incompatibles con el molde clásico de los derechos como tradicionalmente son entendidos. En lo que sin duda requiere de un paper autónomo trataré de refutar esta tesis con profundidad. Cabe adelantar, sin embargo, que las objeciones expuestas sobre este tema, no son convincentes.

54. Comencemos por ciertas precisiones: 1) no todos los derechos “sociales” son iguales y exigen el mismo tratamiento. Algunos, por ejemplo, requieren de una clara actividad prestacional por parte del Estado. Otros, simplemente son derechos exigibles en la esfera privada de la misma manera en que se exigiría un clásico derecho “negativo” o de primera generación: 2) su configuración y exigibilidad judiciales dependen del contexto en que se ejercen. Por ejemplo, el derecho a la libertad sindical o el derecho al trabajo, derechos sociales por excelencia, poseen una vertiente prestacional y una vertiente no prestacional.

55. Preliminarmente resulta medular destruir la distinción entre derechos negativos y derechos positivos. Una tradición quiere sostener que el Estado solamente es capaz de proteger derechos negativos donde se define una esfera exenta de intervención estatal. Pero esta distinción es artificial e insostenible. Todos, absolutamente todos los derechos dependen de una actividad positiva del Estado. Tomemos por caso el derecho a la integridad personal. Ese derecho se ve claramente violado cada vez que somos victimas de un acto delictivo violento. La manera en que el Estado puede proteger ese derecho es a través de una actividad prestacional positiva imposible de distinguir teóricamente, por ejemplo, del derecho a la seguridad social. Para que este derecho se materialice, no solo hace falta que no haya delito, para lo cual, se requiere de una actividad preventiva del estado, claramente prestacional, sino también, que de haberlo exista también una actividad represiva, también claramente prestacional.

56. El derecho a la tutela judicial efectiva, por ejemplo, requiere de una actividad positiva prestacional por parte del Estado. Se requiere, en primer lugar, de la existencia de jueces suficientes. Segundo, de jueces preparados. Tercero, de jueces con poder para tutelar los derechos individuales. Resulta, por tanto, medular, la actividad prestacional estatal.

57. Lo mismo sucede con un derechos negativos clásicos, como por ejemplo, el derecho a la libertad de expresión. Esta libertad requiere, sin duda, que el Estado no interfiera con el mismo, pero también requiere que el Estado intervenga cuando un tercero no estatal es el que la vulnera. La libertad de expresión será tan violada por el Estado cuando interviene directamente para suprimir la expresión, como cuando no interviene para suprimir, a petición del interesado, la violación a esa libertad por parte de un particular.

58. De modo que la distinción entre derechos “sociales” y derechos negativos clásicos, es artificiosa e insostenible. La distinción ha sido desvirtuada, creo que definitivamente, por Sunstein, Holmes y Michelmann en diversos trabajos (entre otros Sunstein, Free Markets and Social Justice; The Second Bill of Rights; Sunstein & Holmes, The Cost of Freedom; también Michelman, Frank I. "Foreword: On Protecting the Poor Through the Fourteenth Amendment," 83 Harvard Law Review 7 (1969), The Constitution, Social Rights, and Liberal Political Justification, 1 International Journal of Constitutional Law 13 (2003)).

59. Sí hay un sujeto obligado: El Estado en todos aquellos casos donde su materialización requiere de una actividad de prestación. En los casos donde el derecho se comporta como un clásico derecho negativo, pues el sujeto obligado puede ser tanto el Estado como los particulares.
60. En los casos donde el derecho exige una actividad prestacional, el derecho tiene como contrapartida un deber muy definido, aun cuando ese deber no comporta, como en la mayoría de los casos de los derechos negativos, una obligación de resultados, sino una obligación de medios. La obligación prestacional es distinta y más compleja que la obligación no prestacional.

61. El tema presupuestario es accidental. Si el Estado no puede hacer frente a la actividad prestacional por razones presupuestarias, pues se trataría de una situación análoga a la de la causa extraña no imputable o a la de la obligación de imposible cumplimiento en el derecho privado clásico.

62. Además, la dependencia del presupuesto es una constante en todos los derechos. Pongamos por caso la responsabilidad patrimonial extra contractual de la administración. Su efectivo cumplimiento depende en gran medida de la existencia de fondos presupuestarios al efecto. La legislación municipal ha regulado expresamente el supuesto, permitiendo al juez ordenar la inclusión en el ejercicio presupuestario siguiente de una partida especial al efecto. La norma ha sido traspolada a nivel nacional por la jurisprudencia. Esto matiza sin duda la efectividad del derecho a la reparación del daño, pero no puede sostenerse que por esa razón no se trate de un derecho. Esta situación, sostengo, es indistinguible de la que tendría lugar en el caso de los derechos sociales prestacionales, salvo por la nota de que en éstos últimos, no puede pretenderse que el Estado esté obligado a un resultado específico sino a llevar a cabo una obligación de diligencia debida (que por ser el Estado venezolano un Estado Social de Derecho, la diligencia no podrá ser mínima ni mediana, sino máxima, he allí otra de las consecuencias específicas de la cláusula), y en el marco del ejercicio de esa diligencia, el Estado deberá garantizar el acceso en un plano de igualdad a los potenciales destinatarios del derecho.


Boleíta, Enero 2011