LOS FUNDAMENTOS Y EL ALCANCE DEL CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES EN VENEZUELA Y SUS IMPLICACIONES PARA LA LIBERTAD

LOS FUNDAMENTOS Y EL ALCANCE DEL CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES EN VENEZUELA Y SUS IMPLICACIONES PARA LA LIBERTAD

Tomás A. Arias Castillo

INTRODUCCIÓN

A continuación, un breve mapa de ruta sobre el debate en torno a los fundamentos y alcance del control judicial de constitucionalidad, también conocido como judicial review.

Como se apreciará, se trata de un debate permanente, en el cual existen diversas –y muy antagónicas- posiciones.

Al final, se abogará por la eliminación –o, a falta de ésta, una exhaustiva limitación- del ejercicio de tan poderosa facultad en Venezuela.


1.- EL ARGUMENTO «CLÁSICO» A FAVOR DEL CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIONALIDAD

Sintéticamente, el argumento «clásico» a favor del control judicial de la constitucionalidad (o de la justicia constitucional) es el siguiente:

• La Constitución es una verdadera norma jurídica, vale decir, derecho positivo aplicable.
• La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico y, por ello, desplaza a cualquier otra norma que la contradiga.
• La Constitución regula los mecanismos de producción jurídica (es norma normarum), lo cual incluye la legislación y hasta las mutaciones constitucionales.
• Dado que en un Estado de Derecho los jueces tienen la última palabra sobre lo que el derecho es, tocará a éstos hacer valer el carácter prevalente de los preceptos constitucionales frente a cualquier norma, disposición o acto jurídico contradictorio con aquellos preceptos. En el sistema difuso de control de la constitucionalidad, tal función es desempeñada por todos los jueces, mientras que en el sistema de control concentrado de la constitucionalidad dicha tarea es encomendada a un solo órgano (generalmente, un tribunal, una corte o una sala constitucional) .
Normatividad, supremacía y rigidez (reforma por procedimientos agravados) constitucionales son, pues, las notas que justifican el rol de la justicia constitucional.

El argumento «clásico» es el que proporcionó el Chief Justice John Marshall (con el voto favorable de los otros jueces participantes, Washington, Patterson y Chase) en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de EE.UU., en el caso Marbury v. Madison de 1803 [5 US (1 Cranch) 137]:

«Está fuera de toda duda que o la Constitución se impone a cualquier Ley que la contradiga o, por el contrario el legislativo puede modificar la Constitución a través de una Ley cualquiera. /Entre estas dos opciones no hay término medio. O la Constitución es un Derecho superior, principal, e inmodificable a través de mecanismos ordinarios o, por el contrario, se sitúa al mismo nivel que las leyes ordinarias, y como toda Ley es modificable cuando así lo disponga la voluntad del legislativo. /Si la primera parte de la alternativa fuese cierta, entonces una Ley contraria a la Constitución no es Derecho. Si la cierta fuese la última parte, entonces las Constituciones escritas no serían más que intentos absurdos del pueblo de limitar un poder que por naturaleza escaparía a todo límite» .

Como podemos apreciar, el argumento de la sentencia (recurrente en el decurso de las ideas jurídicas) es que el Derecho es un orden, y más específicamente, un sistema. Dicho sistema sería completo, no contradictorio, no redundante y, lo más importante, establecido con arreglo a una jerarquía entre sus componentes: las normas jurídicas. Un siglo después, la expresión más desarrollada de dicho pensamiento en la doctrina jurídica contemporánea, Hans KELSEN, en consonancia con su teoría sobre la validez de las normas y actos estatales, expuso que:

«El reclamo político-jurídico de garantías de la Constitución, es decir, de instituciones por medio de las cuales se controla la constitucionalidad del comportamiento de ciertos órganos del Estado inmediatamente subordinados a ella, como el Parlamento o el Gobierno, responde al principio específico de la máxima juridicidad de la función estatal, propia del Estado de Derecho. (…) /También la pregunta técnico-jurídica acerca de la mejor organización de esta garantía constitucional puede ser respondida de diversas maneras, según el carácter peculiar de la Constitución y la distribución del poder político que ésta determina; en especial, si se da prioridad a garantías preventivas o represivas, o si se debe dar mayor importancia a la anulación del acto anticonstitucional o a la responsabilidad personal del órgano actuante, etc. Sobre todos estos temas es posible discutir seriamente. Sólo una cosa parece estar fuera de discusión, algo que es de una evidencia tan primaria, que casi parece innecesario destacarla en medio de la discusión de estos últimos años en torno al problema de la garantía constitucional: si debe ser creado absolutamente un instituto por medio del cual sea controlada la constitucionalidad de ciertos actos del Estado subordinado inmediatamente a la Constitución, en especial los actos del Parlamento o del Gobierno, de manera que dicho control no pueda ser transferido al órgano cuyos actos deben ser controlados (negrillas añadidas)» .

El corolario del argumento «clásico», entonces, es que resulta necesario asignar el control de la constitucionalidad a órganos que no integren la rama legislativa, ni la rama ejecutiva del Poder Público. En Estados Unidos de América tales órganos vendrían a ser no otros sino los órganos jurisdiccionales, en cuya cúspide se encuentra la Corte Suprema de Justicia. Ésta tendría el monopolio de rechazo (esto es, de declara la inconstitucionalidad de las leyes), mientras que los demás tribunales podrían desaplicar las leyes contrarias a la Constitución. Al otro lado del Atlántico, a partir de 1920, surgió el modelo kelseniano de Tribunales, Cortes o Consejos Constitucionales, ninguno integrado a las tradicionales ramas del Poder Público. Dichos órganos vendrían a complementar la labor legislativa, al funcionar como legisladores negativos, ficción añadida por KELSEN para sobrellevar la poca familiaridad en Europa continental con el derecho creado por los jueces .


2.- LA OBJECIÓN CONTRAMAYORITARIA

No obstante la solidez lógica del argumento «clásico», el control de constitucionalidad de las leyes no fue aplaudido unánimemente.

En Estados Unidos, especialmente, esas potestades construidas por el juez Marshall para que los jueces ordinarios desaplicaran las leyes, pero, sobre todo, para que la Corte Suprema de Justicia anulara la voluntad de un órgano representativo, fue atacada desde el inicio. Robert DAHL , en un provocador análisis sobre diferentes aspectos aparentemente no democráticos de la Constitución de los Estados Unidos de América, ha puesto de relieve que los framers, o founding fathers: (i) no pudieron ponerse de acuerdo sobre algunas cuestiones; y (ii) no pudieron prever otras cuestiones que afectarían el diseño institucional en el que tan arduamente trabajaron. Sin duda, la judicial review of legislation (entendida como la potestad exclusiva de la Corte Suprema de Justicia para anular leyes del Congreso) no fue prevista en la Constitución de 1787, y posiblemente no pudo ser prevista por los framers (así como no podía preverse la creación de la Aviación para la Fuerza Armada). Por el hecho de no haber estado establecida en la Constitución (escrita) se ha señalado, enérgicamente, que la Corte Suprema incurrió en una usurpación al crearla .

Pero, más allá de si fuese o no prevista en el Texto Constitucional (asunto fácilmente superable, como se demuestra en las Constituciones europeas y latinoamericanas), el cuestionamiento tradicional del control judicial de la constitucionalidad ha consistido, como bien resume FERRERES COMELLA, en tres elementos:

«1) La menor legitimidad democrática de origen del juez constitucional: la ley que ha de enjuiciar proviene de un Parlamento elegido periódicamente por el electorado, por sufragio universal. El juez constitucional, en cambio, no es elegido periódicamente por el electorado por sufragio universal.

2) La rigidez de la Constitución: el Parlamento no puede neutralizar fácilmente (a través de la reforma constitucional) la decisión del juez constitucional de declarar inválida una ley, pues la Constitución sólo puede reformarse a través de un procedimiento que es considerablemente gravoso.

3) La convertibilidad interpretativa de la Constitución: la interpretación del texto constitucional es controvertida (especialmente en materia de derechos y libertades), dada la abundancia de “conceptos esencialmente controvertidos” y de colisiones entre las diversas disposiciones» .

En el marco de tal cuestionamiento, por ejemplo, DAHL, para el caso de los Estados Unidos, expresa que el control judicial no sería antidemocrático si se limita a resguardar el sistema federal y a fiscalizar el cumplimiento del procedimiento parlamentario, pero es más cauteloso sobre si dicho control debe ejercerse en casos controversiales, donde la ley no puede ser contrastada directa y solamente con la letra de la Constitución. A su juicio, en los casos controversiales sería imposible que los jueces constitucionales introduzcan sus juicios personales (políticos, morales, estéticos, religiosos) de valor .

Cabe destacar que la «objeción contramayoritaria» si bien encuentra el núcleo de la democracia en la regla de la mayoría, no sólo cuestiona la judicial review porque ésta transgrede dicha regla, sino porque, en general, la judicial review resulta antidemocrática, al trasladar el centro de las decisiones fundamentales dentro de un sistema jurídico y político, de un órgano representativo y popular a un órgano no representativo y, ciertamente, aristocrático .


3.- EL ARGUMENTO DE LA «TIRANÍA DE LA MAYORÍA»

Frente a la «objeción contramayoritaria», los defensores del control judicial de la constitucionalidad de las leyes suelen asumir una estrategia argumentativa, desdoblada en un razonamiento de tipo «aguijón semántico» y otro de tipo más sustancial, más propositivo.

El «aguijón semántico» (semantic sting) es un argumento preliminar que ENDICOTT resume así: «Incluso para discrepar, necesitamos entendernos el uno al otro. Si yo rechazo lo que tú dices sin entenderte, sólo tendremos la ilusión de una disputa. Tú aseverarás una cosa y yo rechazaré otra. (El autor repite:) Incluso para discrepar, necesitamos entendernos el uno al otro» . En este caso, el argumento se plantearía así: «Tú, el objetor contramayoritario, rechazas el control judicial de constitucionalidad porque dices que es antidemocrático. Mientras tanto, yo, el defensor del control judicial de constitucionalidad, aduzco que éste no es antidemocrático. Pero, en verdad, tenemos que ponernos de acuerdo sobre qué entendemos por democracia». Hasta allí el argumento preliminar.

Luego, los defensores de la judicial review afirman que la regla de la mayoría, per se, no es la democracia. Que la regla de la mayoría, sola, puede ser también la tiranía de la mayoría. La democracia –la democracia constitucional, se añade- viene a ser el gobierno limitado de la mayoría . Los límites, se dice, buscarían impedir que la voluntad mayoritaria se expanda y oprima ilegítimamente a las minorías. Tales límites, además, se hallan en la concepción estándar de Estado de derecho: separación de poderes, principio de legalidad, reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales y control judicial de las ramas ejecutiva y legislativa .


4.- OBITER DICTUM: EL NEOCONSTITUCIONALISMO COMO TRASFONDO IDEOLÓGICO Y EL ANTI-POSITIVISMO JURÍDICO COMO ROPAJE DOCTRINAL

En la Filosofía y Teoría del Derecho hay tres frentes -complementarios- a favor del control judicial de la constitucionalidad de las leyes. Un primer frente es el Neoconstitucionalismo, una especie de ideología que propugna la existencia de un nuevo Estado (judicial) de derecho(s) . Un segundo flanco lo constituye el anti-positivismo jurídico en sus distintas manifestaciones, según las cuales el approach positivista sobre el Derecho ha sido hoy superado, especialmente en cuanto a las pretensiones de certeza implícitas de tal aproximación. El tercer frente es la Argumentación Jurídica, según la cual es posible identificar y evaluar racionalmente el razonamiento judicial (especialmente el proveniente de la justicia constitucional).

Según GUASTINI (citado por AGUILÓ REGLA ), la constitucionalización del orden jurídico ha supuesto:

• Una Constitución rígida que incorpora un catálogo de derechos fundamentales.
• El reconocimiento de fuerza normativa vinculante a la Constitución.
• La sobreinterpretación de la Constitución.
• La aplicación directa de la Constitución.
• La interpretación conforme a la Constitución.
• Una fuerte influencia de la Constitución en el debate y en el proceso político.

Y, por supuesto, necesariamente ello implica necesariamente el control judicial de la constitucionalidad.

En cuanto a la actitud anti-positivista se refiere, menester es comentar un artículo de los profesores Manuel ATIENZA y Juan RUIZ MANERO, intitulado Dejemos atrás el positivismo jurídico .

En dicho artículo, los dos autores reconocen que el positivismo jurídico (y muy especialmente el positivismo jurídico a la HART) revitalizó la Teoría del Derecho en el siglo XX y que nada desdeñable es su aporte conceptual para el conocimiento de los sistemas jurídicos.

Dicho lo anterior, a juicio de los dos autores el positivismo jurídico ha agotado su ciclo histórico y está inhabilitado para entrar «en el ring» a discutir los grandes temas del neoconstitucionalismo, a saber:

• La supuesta conexión necesaria entre Derecho y moral, visto el carácter preeminente de los principios constitucionales (llenos de contenidos morales);

• Los conflictos entre principios constitucionales y su resolución; y

• El reconocimiento del Derecho como una práctica social compleja y no sólo como un sistema normativo (de reglas y principios).

A juicio de ATIENZA y RUIZ MANERO, el problema no tanto radica en la social sources thesis (tesis hartiana según la cual el Derecho tiene unas fuentes históricas concretas, reducibles a hechos) ni a la separation thesis (tesis de separación y conexión sólo intersticial entre Derecho y moral), sino en el enfoque descriptivo (descriptivista, según los autores) del positivismo jurídico. Tal enfoque descriptivo, señalado por HART desde el mismo comienzo de El concepto de Derecho, vendría a coartar la posibilidad de justificar instituciones y normas, así como inhibiría recomendaciones para el desarrollo y buen funcionamiento de los sistemas normativos, además de hacer poco interesante para no teóricos semejante teoría. Ese reproche contra el descriptivismo -e incluso, la misma línea argumental esbozada por ambos autores- pertenece más propiamente a Ronald DWORKIN, como apuntamos en otra oportunidad .

Tal y como opinan autorizados autores (Herbert HART, Joseph RAZ, Liborio HIERRO, Juan Antonio GARCÍA AMADO), ese reproche es en cierta forma carente de sentido. El hecho de que el objeto de la teoría jurídica sea crear, desarrollar y evaluar un marco conceptual que le permita describir los distintos sistemas jurídicos en nada empece -todo lo contrario- a la posibilidad de hacer crítica jurídica, justificar instituciones, efectuar recomendaciones, etc. Es más: el enfoque positivista permite, a diferencia de los enfoques hermenéutico-interpretativos a la DWORKIN, distinguir los discursos descriptivo y crítico sobre el Derecho, lo cual resulta más beneficioso para las tareas evaluativas que tanto preocupan a los así autodesignados no positivistas.


5.- EL ARGUMENTO DE FONDO CONTRA LA JUDICIAL REVIEW, SEGÚN JEREMY WALDRON

En The core of the case against judicial review (algo así como El argumento de fondo contra el control judicial de la constitucionalidad), Jeremy Waldron, conocido filósofo del derecho neozelandés y profesor de Columbia y New York University que ha polemizado abiertamente con DWORKIN y otros autores estadounidenses que defienden el judicial review of legislation, ha proporcionado un argumento diferente contra el control judicial de la constitucionalidad . Lo resumimos así:

• Si asumimos una sociedad con:

(i) Instituciones democráticas en razonable buena forma, especialmente un parlamento elegido sobre la base del sufragio universal;

(ii) Una red de órganos jurisdiccionales -de nuevo, en razonable buena forma- con titulares elegidos sobre una base no-representativa, constituidos para tramitar demandas individuales, zanjar disputas y hacer valer el imperio de la ley;

(iii) Un compromiso de mayor parte de sus integrantes, así como de sus funcionarios, con la idea de derechos individuales y derechos de las minorías; y

(iv) Desacuerdos constantes, sustanciales y de buena fe entre los miembros de dicha sociedad que están comprometidos con la idea de los derechos.

• Si, también, asumimos que tal sociedad requiere de algún arreglo institucional (o, procedimiento) -que tenga legitimidad y asegure en la mayoría de los casos buenos resultados-para zanjar los desacuerdos aludidos.

• Entonces, el procedimiento legislativo, principalmente, por su legitimidad democrática (los miembros del parlamento son elegidos por los destinatarios de las decisiones que se tomen sobre los derechos y, además, dado su carácter representativo, aplican la regla de la mayoría para tomar dichas decisiones), su apertura al escrutinio público, y por emplear un tipo de argumentación que ataca a fondo los problemas morales, políticos, económicos, etc., que involucran los desacuerdos sobre los derechos y no el tipo de argumentación propio de los tribunales constitucionales (que tienden a re-enfocar los desacuerdos sobre los derechos como cuestiones interpretativas -especialmente cuando tienen una Carta de Derechos de la cual echar mano-, que cuando conocen los casos ya éstos se han desviado de la cuestión de fondo, y que, sobre todo, por su ilegitimidad democrática, tienden a emplear un razonamiento oscuro, basado en precedentes, textos y otros documentos autoritativos), es el mecanismo idóneo para resolver las discusiones sobre los derechos.

WALDRON cuestiona seriamente las supuestas bondades de la judicial review (estrictamente entendido como control fuerte de constitucionalidad, vale decir, la potestad asignada a los órganos que, con distintas denominaciones, pueden anular, desaplicar o interpretar en un sentido no descrito en su texto los estatutos, con el pretexto de salvaguardar derechos). Dada la condicionalidad de su argumento (los cuatro presupuestos arriba explicados someramente), deja claro que la judicial review es incompatible con una sociedad democrática en funcionamiento razonable, pero, además, aclara que las sociedades que no operan bajo esas condiciones (lo que él llama non-core cases) tampoco tienen un caso a favor de la judicial review. En los non-core cases (sin duda, el caso de Venezuela) el control judicial de la constitucionalidad no ha ayudado a consolidar valores democráticos, sino todo lo contrario. Y, como apunta WALDRON, frente a ello no puede contra-argumentarse que los titulares concretos de ejercer la judicial review se han excedido o han actuado mal, pues se trata de un mecanismo inidóneo para atacar las cuestiones sobre derechos.


6.- EL MALESTAR EN VENEZUELA

Como ha sintetizado CASAL, «en contextos institucionales determinados (la judicial review) puede erigirse en altamente peligrosa y dañina para los valores democráticos. Precisamente cuando coloca sus facultades hercúleas, en especial la de sentar la última palabra en la interpretación de la Constitución, al servicio del poder establecido» . Lo dice alguien que, inequívocamente, es un defensor de dicho sistema de control de la constitucionalidad.

Una circunstancia curiosa de nuestro devenir es que (incluso antes pero) después de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de 1999, que permitieron la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente no prevista en el Texto Constitucional de 1961, ciertos sectores políticos académicos y políticos abogaban por la inclusión en la nueva Constitución de un Tribunal, Corte o Sala Constitucional, como garante de la constitucionalidad .
Actualmente, la situación de la ya prevista Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sido denunciada hasta la saciedad . Se trata de un órgano que ha usurpado funciones de otros poderes (especialmente, de las ramas electoral y legislativa), ha creado mecanismos procesales no previstos en la Constitución o en las leyes (en especial un recurso autónomo de interpretación constitucional, con el cual la Sala puede hacer análisis abstractos sobre las normas constitucionales; asunto peligroso por demás). Adicionalmente, la Sala Constitucional ha violado abiertamente el Texto de 1999, y muy en especial el amplísimo y en ocasiones abstruso catálogo de derechos previsto en ésta, y ha servido para oprimir a las minorías políticas.

El malestar en el que nos encontramos debe ser abordado para que, en el futuro, se tomen decisiones más razonadas sobre nuestro diseño constitucional.

¿Tendrá cabida en el futuro un órgano semejante?

¿Es la situación actual superable por una mejor escogencia de los miembros de dicho órgano?

¿Cómo se controla a una Corte, Sala o Tribunal Constitucional?


7.- UNA POSICIÓN MEDITADA, A LA LUZ DEL DEBATE DOCTRINAL ASÍ COMO DE LA EXPERIENCIA VENEZOLANA

A nuestro juicio, el argumento de Jeremy WALDRON es contundente: no hace falta el control judicial de la constitucionalidad para perfeccionar la democracia. Ésta, si realmente existe, demanda de un proceso realmente deliberativo para discurrir sobre los desacuerdos que se producen sobre los derechos. Y ese procedimiento, sin duda, es el procedimiento parlamentario.

Si debiésemos mantener un órgano tal, en primer lugar, se debe tecnificar más las cuestiones sobre los derechos en el mismo Texto Constitucional. O, mejor, limitar el control de la constitucionalidad a cuestiones sobre el procedimiento parlamentario y el respeto al sistema federal contemplado constitucionalmente. Con las constituciones propias del neoconstitucionalismo (sumado a nuestra conocida debilidad institucional y a nuestra característica cultura jurídica –si cabe tal noción-) será imposible erradicar la arbitrariedad de un órgano que –paradójicamente- nació para impedir la arbitrariedad.