domingo, 19 de diciembre de 2010

Legislación Delegada y Libertad

Legislación Delegada y Libertad
La Ley Habilitante de 2010, y su relación con la Libertad

Carlos E. WEFFE H.
Profesor UCV – UMA.

La Universidad, como comunidad espiritual que reúne a profesores y estudiantes en las tareas de buscar la verdad, y de afianzar los valores trascendentales del hombre(1), está naturalmente llamada a servir al país mediante su orientación doctrinal para el esclarecimiento de los problemas nacionales(2). Para hallar la solución de éstos, la Universidad debe emplear mayéuticamente el diálogo, con el espíritu de democracia, justicia social, solidaridad humana y universalidad del pensamiento que la inspiran, según la Ley que la regula(3), y así cumplir con su elevada misión.

Uno de los espacios de los que se sirve hoy la Universidad venezolana para llevar a cabo el cometido antes señalado es el del Seminario de Profesores de Derecho Público(4); valiosa iniciativa que ha llevado a cabo el Centro de Estudios de Derecho Público de la Universidad Monteávila, desde la cual todos los miembros de la comunidad universitaria nacional podemos ejercer libremente el diálogo al que hicimos previa referencia, para –desde allí- aportar una visión jurídica, plural y democrática a la solución de los problemas de Venezuela.

Es precisamente uno de esos «problemas nacionales» a los que se refiere la Ley que, por ahora(5), regula a las Universidades venezolanas, el que convoca al Seminario en la ocasión de conmemorarse –cosa curiosa, el mismo día- 180 años del deceso de El Libertador, Simón BOLÍVAR, y 75 de la muerte de Juan Vicente GÓMEZ. La apremiante situación que varias ciudades del país, especialmente costeras, han sufrido con las precipitaciones que se han abatido sobre la mayor parte del territorio nacional desde finales del mes de noviembre de 2010 sirve hoy de fundamento al Poder Ejecutivo para, en concierto con el Poder Legislativo y con [pretendido] fundamento en los artículos 203 y 236.8 de la Constitución(6), defraudar la ratio y el telos de la Ley Fundamental, al punto de hacer nugatorios sus principios fundamentales, especialmente (i) el carácter jurídico del Estado, en tanto su poder debe estar sometido a límites precisos(7); y (ii) su carácter democrático, en cuanto el ius imperium tiene su fundamento en la soberanía popular –razón por la que aquél se encuentra a ésta sometido-, y en la representación que del pueblo ejerce especialmente el Poder Legislativo, en el sistema de pesos y contrapesos que caracteriza, hoy, al Estado Democrático de Derecho(8).

En efecto, el 14 de diciembre de 2010 el Poder Ejecutivo presentó, a la consideración de la Asamblea Nacional, el Proyecto de Ley que Autoriza al Presidente de la República para dictar Decretos con Rango, Valor y Fuerza de Ley en las Materias que se Delega(9) (en lo sucesivo, el Proyecto), el cual, a la hora en la que se redactan estas líneas, se encuentra a la espera de la última de las discusiones que, previo a su sanción, deben darse por el Poder Legislativo(10).

En este contexto, dada la acuciante actualidad del tema, así como la influencia que una ley de este tipo puede tener –en función de su contenido- en la relación entre el Estado y los derechos fundamentales, el espacio que brinda el Seminario resulta propicio para debatir, sobre las bases filosóficas previamente enunciadas, las implicaciones que la Ley Habilitante tiene sobre la libertad que, al menos en teoría, es valor fundamental de nuestro ordenamiento jurídico(11). A una brevísima introducción al debate, limitada tanto por la escasez del tiempo para su preparación como por la insuficiente preparación en el tema de su redactor, frente a la de los destacados cultores del Derecho Constitucional y Administrativo que integran el Seminario, están orientadas las siguientes notas.

1.- La Libertad como derecho humano fundamental.


La Declaración Universal de los Derechos Humanos(12) tiene a la Libertad como uno de sus criterios rectores, junto con la Justicia y con la Paz.

En efecto, la Libertad informa transversalmente el desarrollo de los derechos fundamentales contenidos en la Declaración, en tanto es ésta el criterio racional que sirve para fundamentar, en cada caso, (i) la mejor forma de desarrollo integral de la persona humana; y consecuencialmente (ii) las limitaciones –e igualmente, los deberes- que deben imponerse al poder del Estado para la generación de las condiciones de progresividad, igualdad, irrenunciabilidad, imprescriptibilidad, indivisibilidad e interdependencia(13) que permitan la vigencia y disfrute efectivos de los derechos humanos. Para ello, la propia Declaración estima esencial que tales mecanismos “sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión”, sobre la base del consenso mundial en la necesidad de “promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad”, en función de lo cual los Estados se han comprometido a asegurar “el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre”

Así, parece de Perogrullo afirmar que la libertad es uno, si no el más importante, de los derechos humanos fundamentales. Sin embargo, es posible preguntarse tres cosas, como lo ha hecho Liborio HIERRO(14): (i) ¿existe un derecho a la Libertad?; (ii) ¿cuáles son las formas de la Libertad?; y (iii) ¿cómo se limita la Libertad? A estas tres interrogantes habría que añadir una cuarta, que quizá metodológicamente deba anteceder a las anteriores: ¿qué es la Libertad?

Obligados al resumen, deberemos afirmar que la Libertad –siguiendo en ello a HIERRO- es el derecho subjetivo de índole moral –mandato de optimización, en los términos de ALEXY (15) - a la autodeterminación de la conducta humana; es decir, al dominum sobre sí mismo o sobre las restantes posiciones jurídicas que constituyen los llamados derechos subjetivos(16), de modo que –así- sirve de condición necesaria y de fundamento último al ordenamiento jurídico(17). Así, parece obvia la existencia de un derecho a la Libertad, limitado por la esfera de libertad ajena que permite, a todos, el mayor y mejor desarrollo de su personalidad.

Por su parte, en lo relativo a sus formas la Libertad tiene un aspecto negativo, resumible en la regla de acuerdo con la cual todo lo no prohibido se entiende permitido y –en consecuencia- puede hablarse de autodeterminación absoluta, y uno positivo, conforme al cual la Libertad tiene –como limitación aneja al albedrío ajeno- la interdependencia que las relaciones humanas imponen a la autodeterminación humana. Tal interdependencia es, en esencia, limitada: como señala HIERRO, en afirmación que debe tomarse como base del análisis propuesto, “la libertad como derecho humano implica un principio de conservación de la libertad general que puede enunciarse así: no ha de someterse al escenario de la libertad positiva ningún ámbito de la acción de una persona que no requiera decisiones interdependientes” (18).

En este sentido, afirma HIERRO que la Libertad no es únicamente limitable –por vía de su forma positiva, enunciada previamente- en su número, sino también en su cualidad. Cobra aquí importancia, en nuestra opinión, la racionalidad de la limitación a la Libertad en tanto tal restricción, por su contenido axiológico, resulta en más y mejor Libertad; de manera que, en conclusión, la Libertad es autodeterminación, “así como un derecho general a que su libertad de acción sólo sea limitada por razones necesarias de coordinación social y mediante su consentimiento directo o representado”(19) (Subrayado nuestro).

Así, la Libertad positiva sólo puede manifestarse heterónomamente –esto es, mediante la limitación externa coercible a la autodeterminación del individuo, función reservada en nuestra cultura al Derecho- por vía (i) consentida, sea directa o de mandato; y (ii) racional, tanto axiológica como teleológica, de modo que la demarcación del ámbito de la autodeterminación suponga, aunque parezca paradójico, mejor y, como resultado, más Libertad.

Las ideas previas fundamentan, aun parcialmente, la ya clásica teoría de separación de poderes, o de forma técnicamente más adecuada, separación de funciones estatales. En palabras de MONTESQUIEU, “[p]ara que no se pueda abusar del poder es necesario que, por la disposición de las cosas, el poder refrene al poder”, lo que se logra separando la titularidad de las funciones legislativa, ejecutiva y judicial, para que así se produzca el sistema de checks and balances que caracteriza al Estado de Derecho que Occidente heredó de las Revoluciones Americana (1776) y Francesa (1789). Así descrito, el sistema implica la prohibición absoluta del ejercicio de cada una de estas funciones al representante de otra, especialmente entre el Ejecutivo y el Legislativo, pues como con énfasis advierte MONTESQUIEU, “[c]uando en la misma persona o en el mismo cuerpo de magistrados se hallan reunidos el poder ejecutivo y el poder legislativo, no existe libertad, porque se puede recelar que el mismo monarca o el mismo senado promulguen leyes despóticas para aplicarlas despóticamente”(20).

No obstante, las necesidades estatales derivadas de, primero la Gran Guerra (1914-1918); y luego la asunción –a partir de la Constitución de WEIMAR (1919) y de la Gran Depresión (1929)- de la noción de Estado Social (21), impusieron –dada la lentitud del proceso legislativo ordinario para atender las emergencias que situaciones excepcionales y de contingencia, como las mencionadas, perturban la convivencia social- el apoderamiento al Poder Ejecutivo de funciones legislativas, relajando así excepcionalmente la separación de funciones base del sistema. Así, a la luz –o a la sombra, según se vea- de tales circunstancias, nacieron para el constitucionalismo moderno dos nuevas fuentes de producción normativa con fuerza y rango de ley (22): las Leyes Habilitantes y los Decretos-Leyes.

2.- Las Leyes Habilitantes. Su carácter excepcional y limitado.
Como excepción que es al axioma de separación de funciones estatales, en tanto negación contingente del principio democrático, de la soberanía y de la representación popular (23), la competencia ejecutiva para dictar leyes está naturalmente limitada, en tanto se entiende que tal atribución es ajena al Poder Ejecutivo, y su ejercicio está únicamente delegado a éste.

En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional entiende que el ejercicio ejecutivo de competencias legislativas bajo la Constitución de 1999 tiene la naturaleza de una delegación (24), y constituye “parte fundamental del régimen constitucional venezolano”. La Ley Habilitante es así, en palabras de la SSC 1.586/2003, de 12 de junio, una «técnica de colaboración» entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, que en modo alguno implica una renuncia de aquél al ejercicio de las facultades que le son propias (25) y que tiene varios límites, a saber: una temporal, dado –de nuevo- el carácter excepcional de la legislación delegada; y varias de carácter material, en tanto el Poder Ejecutivo, según la SSC 1.586/2003 (i) no puede legislar sobre las materias de competencia legislativa exclusiva y excluyente, o dicho en otros términos, de estricta reserva legal (26); y (ii) no puede legislar en modo alguno –la delegación es inválida- si ella no especifica –esto es, de la forma más racionalmente concreta posible- las materias delegadas en función de los propósitos (racionalidad axiológica), directrices y marco (racionalidad teleológica) perseguidos por la delegación, “porque ello significaría la renuncia del legislador a sus poderes, lo que, según se ha indicado, atenta contra el orden constitucional. Ni siquiera el recurso a una ley habilitante –pese a su acogida en el texto constitucional- puede permitir semejante forma de delegación”.

De lo hasta ahora expuesto, es posible concluir que todos los actos que componen el concepto de legislación delegada, tanto los de delegación como los de ejercicio de la competencia delegada, deben tener justificación y límites racionales impuestos desde la Libertad, entendida como derecho fundamental en los términos antes anotados, debiéndose interpretar las normas habilitantes como normas de interpretación restrictiva, en tanto excepcionales, pues es así como –debe insistirse- la demarcación del ámbito de la autodeterminación producto de la legislación delegada supondrá, aunque parezca paradójico, mejor y, como resultado, más Libertad.

Es sobre esa base que, según estimamos, debe emprenderse el análisis del Proyecto, de manera de determinar (i) su conformidad con la Constitución; y (ii) sus posibles efectos en el Ordenamiento.

3.- El Proyecto. Su ratio y contenido. Crítica.
La Exposición de Motivos del Proyecto justifica la delegación legislativa en la pobreza estructural en la que vive “una parte importante del pueblo venezolano”, situación causada –según el Proyectista- por la “irracionalidad” del sistema en “crisis” de “dominación” capitalista, y agravada por el cambio climático, que habría producido las copiosas precipitaciones a las que nos referimos en la primera parte y cuyas consecuencias lamentables “hemos evidenciado con dolor en las últimas semanas”.

Sobre esta base, estima el Proyectista que urge acelerar, dinamizar, profundizar “las políticas y acciones que durante diez años ha realizado el gobierno bolivariano” y que han conformado el “proceso social que […] se desarrolla en Venezuela”, mediante un marco legal específico, dictado mediante Decretos-Leyes, “orientado hacia el bien común y el buen vivir”, mediante una estrategia con confesado doble propósito: (i) superar la contingencia producida por las lluvias; y, principalmente, (ii) consolidar el proyecto político dominante, toda vez que “construir la mayor suma de felicidad posible al pueblo venezolano, como lo soñó nuestro Libertador Simón Bolívar” es sólo posible, se afirma, “en el marco de la construcción de una sociedad socialista”.

Así las cosas, ya desde la Exposición de Motivos se esboza el divorcio entre las finalidades que inspiran al Proyecto y la ratio del sistema de reglas y principios constitucionales que atribuyen competencia al Poder Legislativo para delegar, y al Poder Ejecutivo para ejercer la atribución delegada, en materia de producción de enunciados normativos con la fuerza de la ley. Como se ha desarrollado previamente, la separación de poderes es un instrumento de garantía de la Libertad, de modo que su relajación tiene, necesariamente, carácter excepcional como forma contingente de ejercicio heterónomo de la Libertad positiva, que en nuestro Ordenamiento siempre debe ser bajo los postulados del Estado Democrático de Derecho (27).

En este sentido, cuando la Exposición de Motivos confiesa que la motivación de la habilitación legislativa –al menos la explícita- es la consolidación del proyecto político dominante, niega el carácter plural y democrático de las medidas que podrían ser adoptadas y, en consecuencia, dada la irracionalidad de los fines perseguidos con la definición normativa de la Libertad positiva, en los términos previamente expuestos, niega la Libertad. De hecho, en el contexto discursivo de la Exposición de Motivos, las razones climáticas esgrimidas como base para la habilitación se antojan falaces, sofistas: la solución de un problema coyuntural, como lo puede ser la emergencia derivada de las lluvias, bien puede ser atendida en función de su gravedad, como señala HERNÁNDEZ (28), mediante el empleo de los poderes excepcionales propios de los estados de excepción, en razón de “las circunstancias de orden […] ecológico […] que afecten gravemente la seguridad de la Nación, de las instituciones y de los ciudadanos y ciudadanas, a cuyo respecto resultan insuficientes las facultades de las cuales se disponen para hacer frente a tales hechos”, en la dicción del artículo 337 de la Constitución.

Sin embargo, el carácter decididamente contingente de las medidas adoptadas con base en un estado de excepción hace a esta figura inútil para el confesado objetivo del Proyectista: consolidar el proyecto político dominante, con exclusión de las tendencias políticas y sociales adversas. De hecho, se reconoce que el Proyecto pretende atender, mediante una medida excepcional como el apoderamiento al Ejecutivo de las funciones legislativas –es decir, negando, aun temporalmente, la separación de poderes- un problema estructural de la sociedad, que el propio Ejecutivo declara haber enfrentado durante diez años con políticas y acciones en el mismo sentido de las políticas y acciones a acometer mediante la habilitación, durante escasos doce meses, pues ellas constituyen el «único medio», exclusivo y excluyente, para el logro del bien común.

Surge así al lector la idea de irracionalidad teleológica del Proyecto, dada la manifiesta inidoneidad del medio empleado para el mejor logro del fin perseguido: se pretende sacrificar (i) la separación de poderes; y (ii) la soberanía popular manifestada en la representación popular ostentada por el Poder Legislativo, para alcanzar la [quimérica] erradicación de la pobreza, mediante la aplicación de medidas para la consolidación unilateral de una única ideología política: el denominado «socialismo», en abierta contradicción con el pluralismo político y social que propugna la Constitución y, lo que es más grave, contra la Libertad.

De tal manera, si el fin realmente perseguido por el Proyecto fuese el de atender la contingencia derivada de las precipitaciones caídas sobre la República en los días previos, la irracionalidad del Proyecto sería únicamente teleológica, en los términos previamente expuestos. No obstante, como quiera que, según la confesada intención del Proyectista, su propósito es el de consolidar el «socialismo», se revela al lector la irracionalidad axiológica de la pretendida Ley Habilitante, toda vez que dicho desiderátum contradice expresamente la cláusula de Estado democrático, y el pluralismo político que, como expresiones de la autodeterminación del pueblo, forman parte indisoluble de la conformación jurídico-política del Estado venezolano.

Las observaciones previas toman un cariz definitivo cuando el intérprete asume la tarea de determinar los límites, parámetros y directrices que –hipotéticamente, ex artículo 203 de la Constitución- debe fijar el Poder Legislativo al Poder Ejecutivo en el ejercicio de la delegación. Es más; se echa en falta la definición concreta de las materias objeto de delegación, conditio sine qua non para la validez constitucional del acto habilitante, según lo previamente expuesto con base en la SSC 1.586/2003, de 12 de junio. El Proyecto enumera un total de nueve áreas, cuyo contenido será objeto de la delegación, a saber:

(i) Atención sistematizada y continua a las necesidades humanas vitales y urgentes derivadas de (a) la pobreza; y (b) las lluvias, derrumbes, inundaciones y otros eventos producidos por la problemática ambiental. Es esta área la única que coincide con el «fundamento», insuficiente –al decir de HERNÁNDEZ, posición con la que concordamos- para basar la delegación legislativa, del Proyecto, y cuyo desarrollo es el único que podría tener alguna clase de racionalidad, conforme con los parámetros apenas esbozados anteriormente;

(ii) Infraestructura, transporte y servicios públicos;

(iii) Vivienda y hábitat;

(iv) Ordenación territorial, el desarrollo integral y del uso de la tierra urbana y rural;

(v) Financiero y tributario;

(vi) Seguridad ciudadana y jurídica;

(vii) Seguridad y defensa integral;

(viii) Cooperación internacional; y

(ix) Sistema socioeconómico de la Nación.

En este sentido, la simple lectura del «alcance» de la delegación evidencia la excesiva amplitud del marco de la delegación, y la ausencia de directrices para su ejercicio.

Veamos. La regulación de los mecanismos de Protección Civil y Prevención de Desastres es objeto de los acápites (i); (vii) y (viii), previamente enumerados. La regulación de los modos y mecanismos para la construcción de obras de infraestructura que atiendan a la contingencia habitacional que sirve teóricamente de base al Proyecto es objeto de los acápites (i); (ii) y (iii), mas la habilitación en materia de infraestructura y servicios públicos también sirve para ¡limitar el derecho a la información!, mediante el dictado de normas regulatorias en el sector de las telecomunicaciones y la tecnología de información, los mecanismos públicos de comunicaciones informáticas, electrónicas y telemáticas, cuestión cuya vinculación con los motivos del Proyectista es, en el mejor de los casos, remota. El desarrollo de la delegación en materia de vivienda y hábitat es tan amplio que se asemeja en su ordenación a la regulación constitucional de otros derechos sociales, como por ejemplo la seguridad social (29).

Por su parte, el Proyecto permitiría al Ejecutivo, una vez convertido en Ley, la reordenación física y política del territorio, en términos peligrosamente similares a los del Proyecto de Reforma Constitucional (en concreto, «nueva regionalización geográfica del país» vs. «nueva geometría del poder»), rechazado mediante referendo, el 2 de diciembre de 2007, lo que –resulta obvio- tiene nula vinculación con la hipotética «motivación» del Proyecto. Se propone, en el artículo 1.6 del Proyecto la modernización de todo el sistema tributario, monetario, crediticio, del mercado de valores, bancario y de seguros; lo que concordadamente con el artículo 1.9, que habilita al Poder Ejecutivo para regular in totum el sistema socioeconómico nacional, al punto que, por esa vía, el Ejecutivo estará autorizado para establecer legalmente “políticas culturales, ambientales, industriales, mineras, turísticas, alimentarías, agrícolas, de salud, educativas y laborales en aras de alcanzar los ideales de justicia social e independencia económica y la mayor suma de felicidad social posible” supone resumidamente una reorganización global de la economía.

Se pide, también, establecer normas de control migratorio y del sistema policial, llegándose al extremo –que, como se dijo, está absolutamente reñido con la estricta reserva legal- de habilitarse al Ejecutivo para la promulgación de delitos y penas; la negación más radical de la separación de poderes. También se podría regular totalmente, dada la indeterminación de los límites de la delegación, el régimen de la Fuerza Armada Nacional; y, contradiciendo expresamente el axioma jurídico que impide el control por el mandatario de sus propios actos, el Ejecutivo podría dictar las leyes que ¡aprueben todos los contratos de interés público! suscritos durante el lapso de la habilitación.

No es difícil notar que una habilitación concedida en los términos previamente expuestos, dada su amplitud, su indeterminación, excede con mucho el ámbito de la Libertad positiva, previamente definida, para convertirse en negación de la Libertad. Tal conclusión obtiene nuevas bases de sustentación dado el contexto en el que se pretende dar la habilitación; a escasos días de la asunción de funciones de una nueva Asamblea Nacional, con una correlación de fuerzas notablemente distinta a la que ha imperado durante el lapso 2006-2011 y que supone, para el Ejecutivo, la pérdida de la mayoría absoluta que le permitió obtener, sin mayores dificultades, medidas legislativas (i) acordes con el proyecto político impulsado desde el Ejecutivo; y (ii) de toda categoría y rango, incluso de aquellas que requieren para su formación mayorías calificadas, como por ejemplo las Leyes Habilitantes.

Así, no es difícil concordar con HERNÁNDEZ –si bien por razones distintas- en que el contenido de la habilitación tiende a hacer nugatoria la voluntad popular, anulando de facto al Poder Legislativo mediante la manipulación de la mayoría circunstancial que el proyecto político dominante posee en el Parlamento. Dicha mayoría, si bien no le permite al Ejecutivo adoptar, con la facilidad de hoy, leyes orgánicas o leyes habilitantes, le permite bloquear las iniciativas legislativas adversas, con lo que –indirecta y prácticamente- el único legislador durante el plazo de la habilitación –todo el primer año de la nueva Asamblea- será el Ejecutivo, con la lesión consecuencial y evidente al principio democrático, a la soberanía popular y a la separación de poderes. Son tales principios, precisamente, los que sirven de base para negar al Poder Legislativo hoy saliente la competencia para habilitar al Poder Ejecutivo a dictar leyes en un lapso que exceda al del período constitucional de aquél; esto es, hasta el 5 de enero de 2011. Si bien desde el punto de vista jurídico-formal de la delegación, asumiendo a favor de la argumentación una tesis institucional sobre su naturaleza, sería posible defender la extensión de la habilitación legislativa más allá del término del mandato del Poder Legislativo, la aplicación racional de la Ley de Ponderación, en función de los principios de soberanía popular, representatividad del Poder Público, pluralismo político y democracia de la sociedad y del Estado, imponen la limitación de marras, de modo que sea la genuina –por más reciente- manifestación de la voluntad popular la que decida sobre si habilitar o no durante su mandato.

Dicho lo anterior, parece que el Proyecto configura un supuesto de ilicitud atípica, en tanto las formas jurídicas Ley Habilitante y Decreto-Ley –ex artículos 203 y 236.8 de la Constitución- pretenden amparar, mediante la conformidad con reglas del ejercicio competencial del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo, una negación particularmente fuerte de los principios fundamentales del ordenamiento.

4.- La desviación de poder como forma de ilicitud atípica: transgresión de los contenidos de optimización democrática del Ordenamiento venezolano expresados en principios.
Partiendo de la clasificación de los enunciados jurídicos en reglas y principios, en el sentido apenas esbozado previamente, es posible distinguir, junto con ATIENZA y RUIZ MANERO (30), dos tipos de contravención al derecho, dependiendo de la clase de norma regulativa de mandato que resulte vulnerada por la acción del agente: (i) típica, cuando la conducta transgresora se dirija contra una regla; y (ii) atípica, cuando la acción va contra un principio, sin violar una regla. Ello implica, parafraseando a los profesores españoles, un cambio de status deóntico de la regla –de permitido a prohibido- que para su producción toma en cuenta las circunstancias valorativas bajo las cuales una determinada norma –regla o principio- permite una conducta dada y produce un resultado injusto, de modo de recalificar e, hecho, redefinir el ámbito aplicativo de la regla y prohibir, consecuencialmente, tal proceder.

No es otra cosa la que ocurre, en nuestra opinión, en el caso bajo análisis: el empleo de una «regla de cobertura» -los artículos 203 y 236.8 de la Constitución- para encubrir, bajo su aparente conformidad, una conducta ilícita, por negadora de los principios fundamentales del Derecho político del Estado venezolano; en el Derecho público, estaremos en presencia de una desviación de poder. Así la definen ATIENZA y RUIZ MANERO (31):

“La acción A realizada por un órgano público O en las circunstancias X supone una desviación de poder si y solo si:
1) Existe una regla regulativa [en nuestro caso, los artículos 203 y 236.8 de la Constitución] que permite al órgano O [Poderes Legislativo y Ejecutivo, respectivamente] usar la regla que confiere poder (público) para, en las circunstancias X [lluvias, nueva Asamblea Nacional] realizando A [la Ley Habilitante], producir como resultado R un acto administrativo o una disposición jurídica [las leyes de desarrollo de la delegación].
2) Como consecuencia de R, se produce un cierto estado de cosas E [la consolidación del proyecto político dominante, la anulación del nuevo Poder Legislativo plural] que, de acuerdo con el balance entre los principios que justifican la permisión anterior y otros principios del sistema, supone un daño injustificado o un beneficio indebido [la derogación ex facto del Estado Democrático de Derecho], y no hay una regla regulativa que prohíba producir R (la disposición jurídica en cuestión) aunque pueda haber una regla dirigida a evitar E [las Disposiciones Fundamentales de la Constitución].
3) R es un medio para E:
3.1) bien en sentido subjetivo: dado que al realizar A, O no perseguía otra finalidad discernible más que alcanzar, por medio de R, la consecuencia E y que R es objetivamente adecuado para E;
3.2) bien en sentido objetivo: dado que R es objetivamente adecuado para E, aunque O no tuviera ese propósito al realizar A” (Interpolados añadidos).

Como puede verse, la Exposición de Motivos parece indicar que la intención del Proyectista, identificado como «O» en el texto transcrito, es la de utilizar el Proyecto, identificado como «A», para alcanzar, por medio de «R», los Decretos-Leyes, la consolidación unilateral del proyecto político dominante.

5.- El resultado: la dictadura romana.
Jurídicamente, la situación previamente anotada se identifica con la dictadura o magistratura extraordinaria, que tiene sus más remotos antecedentes en la cuna del Derecho continental: ROMA. En el período republicano, cuando la ciudad se veía sometida a guerra o emergencia grave, el Senado confiaba plenos poderes a un Salvador, a un Dictator, que ejercía omnímoda, absolutamente el poder por un período máximo de seis meses, pasado el cual retornaba ipso iure la normalidad institucional.

Fue precisamente la base romana de la dictadura la que sirvió de fundamento al Triunvirato Ejecutivo previsto en la Constitución de 1811 para conferir a Francisco de MIRANDA, además del grado de Generalísimo, tal carácter, bajo la cual “no os sujeta a ley alguna ni reglamento de los que hasta ahora rigen estas Repúblicas, sino que al contrario no consultaréis más que la ley suprema de salvar la patria, y a este efecto os delega el Poder de la Unión sus facultades naturales y las extraordinarias que le confirió la representación nacional” (32). Otro tanto ocurrió en la Campaña Admirable, en la que BOLÍVAR, incluso, llegó al extremo de ¡conferir personalmente! poderes a uno de los miembros del Triunvirato, Cristóbal de MENDOZA, para encargarse dictatorialmente del Gobierno de Mérida, dado que

“Hallándose la República en un estado de completa disolución, el Gobernador de la Provincia está plenamente autorizado para obrar conforme a las circunstancias, sin ceñirse a la letra de leyes y constituciones, teniendo por único principio y regla de conducta que la salud del pueblo es la Suprema Ley” (33).

Particularmente famosa es la Dictadura de BOLÍVAR, luego del fracaso de la Convención de OCAÑA, en 1828, que fue la motivación del atentado septembrino (34)

A guisa de la dictadura romana, la Constitución de WEIMAR tuvo la flexibilidad suficiente, por vía de los mecanismos para su reforma, para que el Reichstag dictase la tristemente célebre Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich, o «Ley para el Tratamiento de las Necesidades del Pueblo y del Estado», también conocida como la Ermächtigungsgesetz, o «Ley de Apoderamiento», que en la práctica disolvió la República de WEIMAR y dio paso a la Alemania nacionalsocialista. Como nota final, vale la pena destacar las notables semejanzas, dada la distancia histórica, entre la Ermächtigungsgesetz y el Proyecto. Citemos, como ejemplo, el artículo 4 de la ley alemana:

“Los tratados celebrados por el Reich con Estados extranjeros que afecten materia de las legislación del Reich no necesitarán la aprobación de las cámaras legislativas. El gobierno del Reich debe promulgar las reglas necesarias para la ejecución de tales tratados”.

Comparemos con el artículo 1.8 del Proyecto:

“Dictar o reformar normas e instrumentos destinados a fortalecer las relaciones internacionales de la República, la integración latinoamericana y caribeña, la solidaridad entre los pueblos en la lucha por el bienestar de la humanidad, y los instrumentos legales que aprueben los tratados y convenios de carácter internacional que así lo requieran; así como la autorización al Ejecutivo Nacional para la celebración de los contratos de interés público y aquellos contratos y acuerdos de carácter bilateral o multilateral destinados a la atención de los sectores estratégicos para el desarrollo de la Nación y la atención a las consecuencias de las calamidades y catástrofes mediante el financiamiento internacional, todo ello en el marco de la soberanía y de los intereses del pueblo venezolano” (Énfasis añadido).

Lo transcrito, que consideramos se explica por sí solo, se combina con el telos de consolidación del proyecto político dominante, negador de los valores y principios constitucionales, en los términos previamente expuestos, que –insistimos, con las distancias históricas obvias- es sugestivamente cercana a la formulación, mucho más radical, del artículo 2 de la Ermächtigungsgesetz, de acuerdo con el cual

“Las leyes emitidas por el gobierno del Reich pueden diferir de la Constitución en tanto no contradigan las instituciones del Reichstag y del Reichsrat. Los derechos del presidente quedan sin modificación”.

6.- Conclusiones.


En conclusión, opinamos que el Proyecto atenta contra la Libertad, en tanto excede el alcance de la posibilidad de delegación legislativa de la Asamblea Nacional, tanto por el límite temporal -12 meses- de duración de la delegación como por el contenido material y definición de las materias delegadas, toda vez que (i) viola el principio representativo derivado de la soberanía popular; (ii) conculca los claros límites jurídicos que le impone al Estado su configuración como uno de Derecho; y además (iii) el principio democrático, en razón de la consolidación del proyecto político dominante. Ello configura un fraude constitucional, bajo la ilicitud atípica conocida en Derecho público como desviación de poder, que implica, técnicamente, la eventual instauración de una dictadura, en el sentido técnico de la expresión.



Caracas, 17 de diciembre de 2010.

NOTAS
(1)Así lo dispone el artículo 1 de la Ley de Universidades. Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 1.429 Extraordinario, del 8 de septiembre de 1970.
(2)Artículo 2, Ley de Universidades.
(3)Artículo 4, Ley de Universidades.
(4)El Seminario se define, en su documento de presentación, como “una iniciativa del Centro de Estudios del Derecho Publico, a fin de fomentar el debate y la discusión de aspectos relevantes del Derecho público venezolano contemporáneo”.
(5)También en esta semana se discute el proyecto de una nueva Ley de Universidades, que modifica sustancialmente la concepción de Universidad a la que se ha hecho referencia en el texto.
(6)Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.908, del 19 de febrero de 2009.
(7)Artículo 2, 7, 25, 137 y 141, Constitución.
(8)Artículos 2, 3, 5 y 6, Constitución.
(9)El texto del Proyecto aquí comentado es el publicado en el website de la Asamblea Nacional, consultado en http://bit.ly/esc4DB, 16 de diciembre de 2010.
(10)Artículo 209, Constitución.
(11)Así lo recogen la Exposición de Motivos y los artículos 1 y 2 de la Constitución.
(12)Consultada en http://bit.ly/7rf2d, 16 de diciembre de 2010.
(13)Deberes expresamente asumidos por el Estado en la Constitución, artículo 19.
(14)HIERRO, Liborio; “El núcleo duro de los derechos humanos desde la perspectiva de la Filosofía del Derecho”, en El núcleo duro de los derechos humanos. Compilación por Antonio MARZAL. Ediciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Ramón Llul - ESADE. J.M. Bosch Editor. Mutilva Baja (Navarra), 2001, p. 27.
(15) ALEXY, Robert; El concepto y la validez del derecho. 2ª edición. Traducción del original alemán por Jorge M. SEÑA. Colección estudios alemanes. Gedisa, Barcelona (España), 1997, p. 75.
(16) HIERRO; El núcleo… p. 22.
(17) HIERRO; El núcleo… p. 25.
(18)HIERRO; El núcleo… p. 29.
(19)HIERRO; El núcleo… p. 30.
(20)MONTESQUIEU, Charles de; El Espíritu de las Leyes. Traducción del original francés, prólogo y presentación de Francesc Ll. CARDONA. Edicomunicación, Barcelona (España), 2003, p. 118.
(21)Cfr. PEÑA SOLÍS, José; Los Tipos Normativos en la Constitución de 1999. Colección Estudios Jurídicos Nº 14. Ediciones del Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2005, pp. 34 y 35. Sobre la cláusula de Estado Social, además de la doctrina clásica en la materia –la cual nos abstenemos de referir en obsequio de la brevedad-, resulta de interesante y provechosa lectura la polémica que, en el marco del Seminario, han sostenido los profesores José Ignacio HERNÁNDEZ y Tomás ARIAS CASTILLO, en la que –hasta el momento de redacción de estas líneas- ha terciado valiosamente por escrito el profesor Luis Alfonso HERRERA ORELLANA. Por los tres, consúltese el website del Seminario, en http://bit.ly/9ZBhH5, 17 de diciembre de 2010.
(22)Sobre la distinción entre ambos conceptos, véase PEÑA SOLÍS; Los tipos… pp. 47 a 50.
(23)Todos principios recogidos expresamente en la Constitución, en sus artículos 2, 3, 5, 6, 136 y 138.
(24) En el mismo sentido se pronuncia PEÑA SOLÍS; Los tipos… pp. 147 y 157.
(25)SSC 1.586/2003, de 12 de junio, caso Santiago Mercado Díaz v. República (Congreso de la República) consultada en http://bit.ly/ihnDWh, 17 de diciembre de 2010. El criterio fue expresamente ratificado en la SSC 694/2010, de 9 de julio, caso Eulalia Pérez González v. República (Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo), consultada en http://bit.ly/eYkJT1, 17 de diciembre de 2010. En contra se pronuncia el profesor José Ignacio HERNÁNDEZ, en los comentarios al Proyecto que ha publicado electrónicamente en el marco del Seminario. Vid. HERNÁNDEZ, José Ignacio; Comentarios al Proyecto de Ley que Autoriza al Presidente de la República para dictar Decretos con Rango, Valor y Fuerza de Ley en las Materias que se Delegan. Consultado en http://bit.ly/9ZBhH5, 17 de diciembre de 2010.
(26)Hay aquí un problema cuya mención, a pesar de las limitaciones de estas líneas, es insoslayable. Las materias que componen, tradicionalmente, la noción de estricta reserva legal –cuya mayor expresión son las leyes penales- están, en el diseño de los tipos normativos en la Constitución, reservados a las Leyes Orgánicas. Sin embargo, la Sala Constitucional ha admitido reiteradamente –a pesar de lo expuesto en la SSC 1.586/2003- la constitucionalidad de los Decretos-Leyes dictados en materias reservadas constitucionalmente a la Ley Orgánica, sobre la base –que no compartimos- de que la legislación delegada puede abarcar cualquier materia. En un sentido similar se expresó el profesor José Ignacio HERNÁNDEZ, en sus comentarios al Proyecto, al «admitir» la inexistencia de límites expresos al poder legislativo delegado, mas sin embargo sostener, paralelamente, el carácter limitado de dicho poder con base en la separación de poderes. HERNÁNDEZ; Comentarios… consultado en http://bit.ly/9ZBhH5, 17 de diciembre de 2010.
(27)Valga aclarar, no se desconoce aquí que el Estado venezolano se define también como Social y de Justicia; se hace única referencia en el texto principal a los adjetivos (i) democrático; y (ii) de derecho, en tanto consideramos que son tales valores los que se ven más afectados por el Proyecto.
(28)HERNÁNDEZ; Comentarios… consultado en http://bit.ly/9ZBhH5, 17 de diciembre de 2010.
(29)Artículo 86, Constitución.
(30)ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan; Ilícitos Atípicos. Trotta, Madrid, 2000, pp. 25 y 124.
(31)ATIENZA y RUIZ MANERO; Ilícitos… p. 97.
(32)Comunicación del Secretario de Guerra, D. José de SATA Y BUSSY, al Teniente General Francisco de MIRANDA de 23 de abril de 1812, consultada en BREWER-CARÍAS, Allan R.; Las Constituciones de Venezuela. 3ª edición. Tomo I. Ediciones de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas, 2008, p. 581.
(33)Instrucciones de Simón BOLÍVAR a Cristóbal de MENDOZA para encargarse del Gobierno de Mérida, consultadas en BREWER-CARÍAS; Las Constituciones… Tomo I, p. 585.
(34)Decreto Orgánico de El Libertador de 27 de agosto de 1828, por medio del cual asume el Poder Supremo, consutado en BREWER-CARÍAS; Las Constituciones… Tomo I, pp. 677 a 680.

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