Estado social y libertad económica

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UNA RÉPLICA NO ES UNA CONTRARRÉPLICA
CONTRARRÉPLICA AL PROFESOR JOSÉ IGNACIO HERNÁNDEZ

Tomás A. Arias Castillo*



0.- ÉSTA ES LA CONTRARRÉPLICA

Con este trabajo doy respuesta a La constitución fabulada. Breve contra réplica (sic) a la respuesta del profesor Tomás Arias Castillo, del profesor José Ignacio HERNÁNDEZ1. Siguiendo el orden de todo debate forense (modelo, por cierto, empleado para el debate racional en general2), luego de la exposición inicial del profesor HERNÁNDEZ y de mi contestación, tocó a éste ejercer su réplica y, por lo tanto, ésta –y no aquélla- es la contrarréplica (y, según entiendo, pone fin al discurso). Ello lo afirmo para evitar confusiones, visto el título del escrito que aquí se contesta.

Agradezco al profesor HERNÁNDEZ haberse tomado la molestia de leer mi modesto aporte (calificado como «denso», aun cuando desconozco los motivos) sobre el tema del Estado Social y espero que el debate haya sido de provecho para el Seminario, tanto como lo ha sido para mí.

1.- PARA NO DISCUTIR LO SUSTANCIAL: EL «AGUIJÓN SEMÁNTICO»

Existe un recurso discursivo muy empleado –y de mucha utilidad- en el debate basado en argumentos, y consiste en presuponer la existencia de una disputa en torno a la definición de los conceptos usados, que imposibilita una verdadera discusión. A dicha estrategia se le conoce como «aguijón semántico» (semantic sting) y, como ya referí en mi intervención principal dentro del Seminario, ENDICOTT la resume así: «Incluso para discrepar, necesitamos entendernos el uno al otro. Si yo rechazo lo que tú dices sin entenderte, sólo tendremos la ilusión de una disputa. Tú aseverarás una cosa y yo rechazaré otra. (El autor repite:) Incluso para discrepar, necesitamos entendernos el uno al otro»3. Dicha estrategia tiene mucha utilidad pues nos permite «pasar de largo» y no responder aquello que no queremos responder. Así, por ejemplo, si alguien califica de «estatista» una posición, el otro participante podrá decir: «eso depende de lo que usted entienda por estatismo» sin ofrecer, en verdad, respuesta alguna.

En el presente debate, no tengo duda de ello, al profesor HERNÁNDEZ, más allá de aislados comentarios, no le interesa discutir sobre la sustantividad del Estado Social, o la compatibilidad de éste con el Estado de Derecho. Esos asuntos los asume –erróneamente- como presupuestos, aun cuando son, a mi humilde juicio, los aspectos más debatibles respecto del tema. El profesor HERNÁNDEZ afirma que sólo le interesa el análisis «jurídico» (volveré sobre ello) del artículo 2 del formalmente vigente Texto Constitucional, y no el análisis «conceptual», cuestión sobre la cual ya habría dado suficiente advertencia. Dicho artículo consagraría un sincrético y armónico Estado social y democrático de derecho (cuestión totalmente objetada en nuestro contra paper, con respaldo en trabajos como la esmerada y brillante tesis doctoral del profesor Francisco DELGADO), insistiéndose en omitir –deliberadamente o no- la cláusula de Estado de Justicia, añadida a las de Estado Social, Estado Democrático y Estado de Derecho.

Visto el ánimo del profesor HERNÁNDEZ de no discutir a fondo sobre estas cuestiones (insisto, las verdaderamente importantes) es que puedo comprender porqué dice que mi trabajo, supuestamente, no responde al suyo. Aquí reitero finalmente, y como comprendió el profesor Luis Alfonso HERRERA en sus comentarios a esta polémica, que en mi contra paper existe una crítica sustancial al concepto de Estado Social presupuesto por el profesor HERNÁNDEZ, el cual emplea en su entusiasta lectura del artículo 2 Constitucional. Esa crítica sustancial fue tachada de «ideológica», «no jurídica», «sesgada», «falta de objetividad» y «contaminada subjetivamente», pero el único propósito era evitar una discusión donde muy poco tienen que ganar quienes defienden la sustantividad del Estado Social y la compatibilidad de éste con el Estado de Derecho, es decir, quienes defienden una utopía.


2.- LOS DEBATES «JURÍDICOS» O DE INCÓGNITOS POLÍTICOS

Desde un principio advertí que sostengo y defiendo posiciones liberales (vale decir, de preponderancia de las libertades económicas y políticas, por sobre las potestades estatales), pues ello es lo procedente en este tipo de debates académicos sobre concepciones políticas, económicas y jurídicas. Advertir premisas y puntos de partida no implica en modo alguno desfigurar realidades para acomodarlas a las concepciones sobre el mundo (práctica donde son campeones todos los socialistas, herbívoros o carnívoros), sino un auténtico ejercicio de honestidad intelectual. Lo contrario, esto es, disfrazar los debates sustantivos, haciéndolos pasar por «jurídicos», desempeñando un rol de «incógnito político», aparte de dificultar innecesariamente dichos debates, constituye una lamentable práctica académica que debe ser superada. Las grandes discusiones jurídicas (e.g.: KELSEN-RADBRUCH, KELSEN-SCHMITT, KELSEN-SMEND, HART-FULLER, HART-DWORKIN) y que implican –más no se limitan al- análisis legal (e.g.: KEYNES-HAYEK, BECKER-POSNER) han sido llevadas a cabo con objetividad, por personas que han expuesto ampliamente sus concepciones sobre el mundo (weltanschauung), sin que se pudiesen tachar de «ideológicas» las diferentes posturas (ya bastante explícita es la aclaratoria del profesor Luis Alfonso HERRERA sobre el carácter no ideológico del liberalismo y a ello me remito). En este punto, admito que eché de menos una declaración similar del profesor HERNÁNDEZ, aun cuando, como asumo al final de este trabajo, creo haber arribado a alguna conclusión al respecto (derrotable por añadidura de premisas, por supuesto).


3.- LA FILOSOFÍA Y LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO COMO ANATEMA

Siempre, desde temprano estudiante de Derecho, me he preocupado por la Filosofía y la Teoría General del Derecho y siempre he sentido que estas disciplinas son consideradas anatema por los dogmáticos jurídicos, aun cuando paradójicamente son indispensables como herramientas para el Derecho Público. Éstos (disculpen que me exprese en tercera persona) suelen decir que «eso no es Derecho» y el resultado –muy lamentablemente- es un producto –la dogmática jurídica- que suele no tener un fundamento muy sólido.

Ello lo digo por el errático manejo de la Teoría de los Enunciados Jurídicos4 (especialmente el mal manejo de las nociones de «reglas» y «principios») que aprecio en la réplica del profesor HERNÁNDEZ. Los párrafos que transcribo me llamaron profundamente la atención:

«Pues bien, ni más ni menos, para la respuesta del Profesor Arias, todos esos artículos de la Constitución no tienen consecuencias jurídicas. Serían cuando mucho principios. Es decir –aun cuando no lo dice el autor- simple disposiciones programáticas, que es como se les llama a las normas jurídicas cuando no se quiere que sean cumplidas…

No puedo estar de acuerdo con esta posición. Toda la Constitución es norma jurídica, como dispone su artículo 7, y por ello, la cláusula del Estado social es norma jurídica vinculante, con concretas consecuencias jurídicas, que han sido estudiadas por mí en un trabajo que, para no sobrecargar esta contra-réplica, cito al final para futuras referencias. Me abstendré igualmente de invocar a la doctrina y jurisprudencia sobre el valor normativo de la Constitución. Gusté o no, la cláusula del Estado social y Democrático de Derecho forma parte de la Constitución, como lo forman también las otras normas que le dan contenido, por ejemplo, los artículos 21, 112, 113, 115, 116, 299, 300 y 302 entre otras. De poco sirve ocultar esa realidad señalando que ella no tiene o no produce consecuencias jurídicas, y que además, es un concepto peligroso para la libertad. El análisis jurídico exige un esfuerzo mayor. Yo pretendo, insisto, obviar el análisis crítico de la figura “escudándome” en la Constitución. Por el contrario, a partir de esas críticas y riesgos, trato de extraer las consecuencias jurídicas de la recepción de esa figura en el Texto de 1999» (negrillas añadidas).


Como expresamente señalé en el contra-paper (a éste me remito), existe una distinción analítica estándar entre reglas y principios y, como toda cuestión analítica, se halla totalmente distanciada de los deseos de los operadores jurídicos. Lo que sí destaca dicha distinción es que tales enunciados requieren de diferente aplicación (subsunción en un caso, y ponderación en el otro). La cláusula del Estado social es un principio, no una regla; para ser aplicada se requiere del concurso de otros principios y reglas, y de ella sólo cabe extraer cumplimiento de fines, como con impecable uso de la Teoría de los Enunciados Jurídicos lo resume el constitucionalista –y defensor del Estado Social- Manuel ARAGÓN REYES:

«Parece indudable que no estamos en presencia del enunciado de una regla, sino de un principio jurídico, como ocurre también con las otras cláusulas definitorias del Estado (“Estado democrático” y “Estado de derecho”) que figuran en el artículo 1.1 de la Constitución. Sin embargo, y a diferencia de lo que sucede con los principios del Estado democrático y del Estado de Derecho, que albergan, aunque no exclusivamente, un significado estructural, el del Estado social es un principio puramente material, del que no cabe derivar exigencias organizativas, sino cumplimiento de fines». Cfr. ARAGÓN REYES, Manuel. Los problemas del estado social. /En/ Libertades económicas y estado social. Madrid: McGraw-Hill, 1995, p. 126.

Ciertos principios, pero también ciertas reglas, sobre todo cuando tienen este llamado al cumplimiento de objetivos, fines o deseos (producto del anhelo de la «igualdad real») requieren de un conjunto de reglas claras para poder ser aplicados. Ello es normal, pues atiende a su naturaleza jurídica, y en nada perturba su validez o rango normativo. De lo contrario, ¿cómo se materializarían esos tantas veces referidos «mínimos vitales»? Por eso es que, por ejemplo, los «derechos sociales» requieren de interpositio legislatoris, y no se dan abasto con el Texto Constitucional para funcionar. Es decir, por ello no son auténticos derechos constitucionales. Lo programático no está fuera del mundo jurídico, sino que requiere concreción, desarrollo, mayor elaboración, para poder ser aplicado.

Luego, el profesor HERNÁNDEZ parece querer demostrar que quien suscribe, al «reducir» la cláusula del Estado Social al «rango» de principio, actuó igual que la Sala Constitucional, la cual, en su fallo N° 1049 de 23 de julio de 2009 (caso: Rafael Badell Madrid y otros), señaló que los derechos constitucionales -en especial, la libertad económica- son principios. Textualmente, señaló el profesor Hernández:

«Desde una perspectiva muy distinta –y con otras finalidades, por supuesto, alejadas completamente del espíritu académico del texto que comento- también se ha ensayado una lectura de la Constitución al servicio de una ideología, en este caso, socialista: ahora, lo que se elimina son expresiones incómodas como libertad económica, propiedad privada, libre competencia, entre otras. La libertad económica no es tanto un derecho fundamental sino un “principio”, o sea, una norma que por incómoda se desecha, mientras que la propiedad privada es el “terrible” derecho. Para esa Constitución, la justicia social es socialismo y el Estado social un Estado global (negrillas añadidas)».


Insisto, el tema de si un enunciado constitucional es una regla o un principio no depende de los gustos de los operadores jurídicos (ni de «distintas lecturas de la Constitución»), pues es un asunto analítico. Concretamente, la sencilla diferencia es que los derechos constitucionales, los auténticos derechos constitucionales como la libertad económica, el derecho de propiedad, la libertad religiosa, los derechos civiles y políticos, son reglas y no principios, entre otras cosas porque no necesitan de mayor desarrollo mediante otras normas estatales para su eficacia, como sí lo requiere por definición un enunciado como la cláusula del Estado Social5.

Invito al profesor HERNÁNDEZ a revisar con cuidado este aspecto de los enunciados jurídicos en su Teoría del Estado Social, así como a analizar el problema de la autorreferencia en el Texto Constitucional. Decir que «Toda la Constitución es norma jurídica, como dispone su artículo 7» podría conducir a ciertos apuros en el caso de que un (no tan) hipotético constituyente disponga, en una eventual reforma al artículo 7, que «La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución. Esta Constitución es la norma más hermosa, ética, rítmica, políticamente correcta, liberal y certera del sistema jurídico». Siendo consistente, profesor HERNÁNDEZ, ¿se atrevería usted a afirmar que la Constitución, toda, además de vinculante, es hermosa, ética, rítmica, políticamente correcta, liberal y certera, porque lo dice el mismo artículo 7? Yo me mantendría escéptico y cauteloso, así como permanezco hoy.


4.- LOS ACUERDOS Y LOS DESACUERDOS

Jeremy WALDRON ha puesto de relieve el valor de los genuinos acuerdos y desacuerdos para el avance del Derecho6. Y yo, aun cuando suena como un juego de palabras, no puedo estar más de acuerdo con ello.

En este debate hay varios puntos mínimos de acuerdo, y allí incluyo, por ejemplo, la cultura de la paz, la tolerancia y todas las condiciones básicas que permiten el diálogo. Existen otros puntos, el manejo de las definiciones, como veremos inmediatamente, donde el grado de acuerdo varía. Así, por ejemplo, la coincidencia en el uso de la palabra «quiste» (con todo y el auxilio del Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia Española) es relativa. Así, el profesor HERNÁNDEZ, con inusitada pasión para quien tantos votos hace por la objetividad y la serenidad de juicio, reclama: «¿Quiénes son esos profesores que se han desarrollado “anormalmente” y que defienden un pensamiento “alterado”? Se puede disentir de la opinión académica de un profesor, pero ello no habilita a endilgarle el epíteto de “quiste”». La verdad es terca: en Venezuela, los colectivistas de todo cuño (comunistas, socialistas, qué más da) se adhirieron, se enquistaron en ciertas estructuras sociales libres (las universidades, la fuerza armada y –luego de la violencia guerrillera- la política), aprovechándose de éstas para atacar la libertad. Su juego consistió en hacer de incógnitas políticos, en algunos casos, y en otros simplemente abogar por la destrucción del sistema de libertades, como lo hiciere destacadamente José Manuel DELGADO OCANDO:

«La estrategia inteligente de la heterodoxia política tiene que ejercerse, por lo tanto, de incógnito. Fomentar la antihegemonía de incógnito es lo que hemos llamado en otro lugar (Una Introducción a la Ética Social Descriptiva, Maracaibo, Universidad del Zulia, pp. 140 y ss.) Quintacolumnismo honesto. Fidel Castro, por ejemplo, practicó con singular acierto el incógnito político. Ahora bien, ¿de cuáles medios se vale la sociedad democrática para enfrentar este reto de quienes invierten su estrategia beligerante? Estos medios son fundamentalmente dos: a) El “macarthysmo” ideológico; y b) El fomento del valor moral de la lealtad. A través del primero se persigue a los herejes en nombre de la libertad. Por medio del segundo se busca avergonzar a quienes ocultan sus intenciones antihegemónicas. La lucha en el plano superestructural, como preludio de la guerra abierta contra el sistema, parece estarse fraguando en este proceso de ocultamiento de intenciones, tanto de parte de la sociedad civil como de parte de quienes se adhieren a la antihegemonía» (Cfr. DELGADO OCANDO, José Manuel. Hipótesis para una filosofía antihegemónica del derecho y del estado (2ª Ed.). Maracaibo: Universidad del Zulia, 1987, p. 51. Ver las páginas 69-70 de la tercera edición, publicada por Vadell Hermanos, en 2004).

Como me ratifica un familiar de la profesión médica, los quistes, profesor HERNÁNDEZ, no necesariamente deber ser extirpados (salvo que hagan presentar síntomas que afecten la vida de un paciente), pero sí deben ser vigilados cuidadosamente. ¿Hace falta que mencionemos otros obvios nombres de diputados y magistrados actuales que hicieron su apostolado colectivista y antiliberal en la academia, totalmente desprovistos de vigilancia y crítica, y que llegado el momento oportuno no dudaron en saltar para hacer de su prédica miseria para todos nosotros? Sinceramente, creo que podríamos alcanzar un mejor acuerdo respecto del uso del término «quiste», profesor HERNÁNDEZ.

Otro uso terminológico que no goza de buena salud en esta discusión está relacionado con la palabra «aporía». Aquí la definición es concordante y exacta, pero, nuevamente, no damos con un buen arreglo en el plano pragma-dialéctico. Sin duda, me refería –con argumentos- a esas «inviabilidades de orden racional». Y es que ¿cómo puede ser liberal un tirano?, o, lo que es igual, ¿cómo puede ser tirano un liberal? Fui suficientemente explícito en que la coexistencia de un orden espontáneo y la figura de un tirano, que todo lo decida, son lógicamente imposibles7. Igualmente lo fui sobre la imposibilidad de vender algo distinto a un bien o a un servicio, pero aparentemente tampoco tuve mucho éxito (de hecho, no insistiré mucho en este punto, no vaya a ser que me espeten un sermón la próxima vez, cosa que no nos agrada mucho a los agnósticos como yo). Finalmente, aseveré que repartir «con justicia» las riquezas y respetar la legalidad, así como la libertad de las personas, coetáneamente, era inviable pues el afán igualitarista no tiene ni acepta límites. Ni una palabra se dijo en la réplica (pues temo que ello tocaba el núcleo del argumento contra el Estado Social), pero allí nuevamente subsiste la falta de acuerdo.


5.- A QUIENES SÍ ESTÁN DE NUESTRO LADO

Citar nombres como Carlos RANGEL, Ludwig von MISES o Friedrich A. HAYEK podría ser un cliché o una impostura, ante el desprestigio del socialismo real del Siglo XX. Pero quizás no. De repente es el inicio de un proceso de reflexión conducente a aceptar la ruina económica y la opresión política que ha producido y produce el colectivismo, con prescindencia de la «etiqueta» histórica que emplee. Doy votos por ello, y animo a quienes siguen este debate a analizar los estudios liberales contemporáneos, pues he allí un antídoto contra el estatismo que afecta a nuestro Derecho Público (especialmente el Derecho Público Económico). No es como afirma con displicencia el profesor HERNÁNDEZ, que «un exceso de liberalismo no le cae mal al Derecho administrativo en Venezuela». La cuestión es que, sin cultura liberal, el Derecho Público será un instrumento al servicio de la opresión económica y política; al servicio de la omnipotencia gubernamental.

Conozco a la persona con quien aquí discuto, y le tengo en gran estima. Por su desempeño como abogado en ejercicio y como persona dedicada a la docencia y a la difusión de ideas jurídicas, comprende que la única forma de dedicarse con sentido a tales actividades es en una sociedad abierta. Por la misma razón sé que el profesor Allan R. BREWER-CARÍAS, a quien tanto debemos los dedicados al Derecho Público y quien hoy padece en carne propia la ausencia de libertad en Venezuela, prefiere la sociedad abierta. Están de nuestro lado. Pero, como sucede con todo autor, es un deber leer, elogiar (¿por qué no?), y sobre todo criticar, no sea que uno encuentre afirmaciones, o detecte omisiones, no del todo congruentes con la sociedad abierta que necesitamos los profesionales y académicos del Derecho8. Esa, para mí, es la moraleja final de la fábula.


REFERENCIAS Y NOTAS:

* Universidad Central de Venezuela: Abogado, Especialista en Derecho Administrativo. Universidad de Alicante: Especialista en Argumentación Jurídica. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales: Diploma en Derecho Constitucional y Ciencia Política. Universidad Carlos III de Madrid: Máster Oficial en Derecho Público. Universidad Central de Venezuela: Profesor de pregrado y postgrado. Universidad Metropolitana: Profesor de pregrado.
1 Dicho trabajo no tiene números de páginas (por ello, así se cita) y hasta ahora sólo se encuentra colgado en el blog del Seminario.
2 El mejor ejemplo de ello lo constituye la Teoría de la Argumentación de Stephen TOULMIN. Para este autor «La lógica, podríamos decir, es una jurisprudencia generalizada. Los argumentos pueden compararse con las demandas judiciales, y las afirmaciones que se realizan y argumentan en contextos extra-legales, con afirmaciones hechas ante los tribunales, mientras que los casos presentados para apoyar cada tipo de afirmación pueden ser comparados entre sí». Ver más en el capítulo introductorio (p. 24 y s.) de: TOULMIN, Stephen. Los usos de la argumentación. Barcelona: Península, 2003, 330 p.
3 ENDICOTT, Timothy A.O. Herbert Hart and the semantic sting. /En/ COLEMAN, Jules (Ed.). Hart’s postscript. Essays on the postscript to the Concept of law (Reimp.). Oxford: Oxford University Press, 2005, p. 39 (traducción libre).
4 Por todos, ver: ATIENZA, Manuel; RUIZ MANERO, Juan. Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. Barcelona, Ariel, 1996, 205 p.
5 Adicionalmente, sobre una crítica a la concepción de los derechos constitucionales como principios y, concretamente, al fallo referido, ver: ARIAS CASTILLO, Tomás A. Una diversión antiliberal. Notas críticas a la sentencia n° 1049 de 23.07.09. /En/ HERRERA ORELLANA, Luis A.; ARIAS CASTILLO, Tomás A.; RONDÓN GARCÍA, Andrea I. Del estado social de derecho al estado total (crítica filosófico-jurídica a la sentencia de la Sala Constitucional n° 1.049 de 23 de julio de 2009). Caracas: Fundación Estudios de Derecho Administrativo, 2010, p. 98 y s. No juzgo como falta de honestidad intelectual la no mención de esta obra mía. Pudo haber sido una simple inadvertencia.
6 Cfr. WALDRON, Jeremy. Derecho y desacuerdos. Madrid: Marcial Pons, 2005, 395 p.
7 El profesor HERNÁNDEZ, para reivindicar al recientemente fallecido periodista, historiador, y ex militante del Partido Comunista de Venezuela, Manuel CABALLERO, insiste en el epíteto aporético «Tirano Liberal» para Juan Vicente GÓMEZ, en un artículo publicado en El Universal, el pasado 17 de diciembre de 2010. Cfr. http://www.eluniversal.com/2010/12/17/opi_art_manuel-caballero-y-e_17A4864581.shtml.
8 Es correcta la observación del profesor HERNÁNDEZ, a quien de buena fe cité de manera incompleta (así le ocurrió también al profesor Luis Alfonso HERRERA). Ofrezco disculpas por el malentendido. Aquél no ha sostenido la absoluta matización del Estado de Derecho como consecuencia del Estado Social (como hacen otros defensores del Estado Social, a mi juicio más consistentes con sus premisas antiliberales), sino que, por el contrario, insiste en la plena compatibilidad de ambas cláusulas, lo cual ya he tachado de erróneo por quimérico. No acepto, en cambio, la supuesta cita incompleta del profesor BREWER-CARÍAS. A éste lo cité como ejemplo histórico del estatismo en materia económica dentro del Derecho Público Venezolano. Entiendo que el profesor BREWER-CARÍAS, como resultado de su paso del Derecho Administrativo al Derecho Constitucional (especialmente, en la década de 1990), matizó algunas de sus tradicionales posiciones. Aun así, la cita nada tiene de incompleta y conserva plena pertinencia.